记者手记

　　“蜜妍”纠纷是一个很好的标本。随着世界经济一体化进程，许多跨国大企业到中国攻城掠地，他们在挣得盆满钵满的同时，也为中国的消费者提供世界品质的产品。这是好事。然而，从中国目前的情况来看，民族品牌大都处在成长期，他们与国外知名品牌有很大的差距。如果按照“大用小不侵权”的逻辑，国际上任何一个驰名商标把我们刚刚露头的商标拿来用，那中国的品牌还有没有活路？

　　“大用小不侵权”，不仅于情相悖，在法理上也站不住脚。

　　一个国家的法律和制度，之所以被重视、被严格遵守，是因为执法者不仅是立法精神的体现者，更是法律价值的传递者和维护公平公正的实践者。可以说，执法者，左肩担着法律的责任，右肩负着社会的责任。

　　近来，围绕蜜妍与兰蔻蜜妍纠纷，引出一系列热门话题。

　　无名小企业套用大品牌的商标，肯定是侵权；而大品牌套用小品牌的商标，是不是侵权？

　　在北京务实知识产权发展中心组织的专题研讨会上，与会者对“蜜妍”所涉法律问题进行了广泛的热议。

　　保护商标专用权还分贵贱吗

　　“如果兰蔻用蜜妍被认为对蜜妍不构成侵权，那么倒过来，晖琳公司用"蜜妍兰蔻"可不可以？”世界知识产权组织前官员王正发问在座的专家。

　　“不可以。”专家们异口同声。

　　“这不是欺负小品牌吗？”王正发进一步表示，商标作为无形资产，有价值高低之别，但是，作为专用权，是绝对没有高低贵贱之分的。注册商标，享有专用权，享有排他权。而“蜜妍”是独创的注册商标，有绝对的、明显的专用权。是否造成混淆，是否侵权，不在于商标名气大小。兰蔻组合使用这个商标，是一种混淆行为，是一种侵权行为。

　　“商标权利是权利人心血汗水的结晶，任何人都不能侵占别人的权利，大户人家也不可以这么做。”中华商标协会法律委员会主任董葆霖说得非常肯定。

　　“不突出使用”就可以用他人商标吗

　　认为兰蔻蜜妍不构成对蜜妍侵权的一条重要理由，是认为兰蔻蜜妍没有“突出使用”蜜妍，不会造成混淆。

　　关于“突出使用”问题，中国社科院研究员李顺德指出，无论把别人的商标用做字号还是用做商品名称，是否“突出使用”不是判断是否构成近似的必要条件，要根据具体情况判断。一般是在遇到非独创的词汇、属于通用词汇的情况下，才强调是不是突出使用，以判断是不是造成混淆。

　　而“蜜妍”商标，不是汉语里的通用词汇，商标设计本身原始的显著性非常强。并且蜜妍商标注册在先，使用在先；欧莱雅公司用兰蔻蜜妍使用在后。两家对蜜妍真实的使用，事实上已经产生了非常严重的混淆，许多消费者和经营者误认为“蜜妍”的商标权人在搭欧莱雅“兰蔻”商标的车，这就是说给消费者或经营者造成混淆的事实已经出现。

　　商标局的一份答复是何角色

　　在蜜妍商标纠纷中，商标局的一份答复，扮演了十分重要的角色。被告拿它作抗辩的证据，原告提起行政诉讼要求撤了它，而法院要等着它来断案。

　　行政机关内部的“批复”是什么？是答复咨询？是行政决定？如果法院也用作断案的“指导”，法院对行政机关的审查监督是否会受影响？

　　“关于本案中的行政批复的性质，就是个"四不像"。”北京务实知识产权发展中心主任程永顺表示，正规的行政决定必须是公开、透明的，严格按照法律法规走程序，比如复议或者诉讼。显然本案中的批复不符合形式要件。如果说是上级行政机关对下级的指导意见，则绝不能对外公开，效力限于本系统内部，更不能在诉讼中被一方当事人持为证据攻击另一方。所以说这是个有争议的问题。

　　谈到法院与行政部门的关系，董葆霖表示，法院对行政部门的决定、认定是不是合法，行使的是审查监督权力，如果按照行政意见指导这种审查，就失去了法院对行政的司法监督。

　　按照“大用小不侵权”逻辑，成长中小企没活路。

　　专家们关注的并非该案本身，而是个案造成的严重后果。程永顺说，刚开始，晖琳公司的维权行动已使涉嫌侵权产品下架，欧莱雅官方网站也撤下了对涉嫌侵权产品的宣传，欧莱雅公司代理人还多次与晖琳公司协商赔偿。然而，后来有了一个商标局的批复，又有了法院对行政批复的认可，欧莱雅的态度全变了。

　　李顺德指出，本案如果维持北京市第一中级人民法院的判决结果，对于“蜜妍”商标将是灭顶之灾，在其合法拥有及经营使用多年后，会使许多不了解真相的消费者和经营者误认为其傍“兰蔻”的品牌，对企业声誉和商标的正常、合法使用造成毁灭性影响，最后导致该企业无法生存；如果维持上述判决结果，会得出一个很坏或者很有问题的结论，即将来所有知名度比较高的商标都可以合法地把别人的商标拿过来进行组合使用，但反过来，一个知名度比较低的商标把一个知名度高的商标拿过来组合使用就是非法的，这样的结论显然很荒谬。

　　链接

　　“蜜妍”商标纠纷案情回放

　　广州市晖琳美容保健品商贸有限公司(下称“晖琳公司”)，1999年与暨南大学合作自主研发生产了”蜜妍“系列产品。2002年，晖琳公司申请注册“蜜妍”商标，2004年正式获准注册。使用至目前。

　　2006年10月，欧莱雅公司旗下的“兰蔻蜜妍滋养精华乳”在市场销售。

　　随着欧莱雅公司兰蔻蜜妍系列产品销售不断扩大，在其品牌的市场优势下，有顾客怀疑晖琳公司是在假冒欧莱雅公司的兰蔻系列产品，甚至向相关部门投诉。

　　自2007年7月起，晖琳公司先后向广州、上海、北京、成都等地工商部门投诉，在广州市工商局的协调下，欧莱雅公司与晖琳公司展开了协商。随后涉嫌侵权产品下架，“兰蔻蜜妍滋养乳液”和“兰蔻蜜妍滋养日霜”分别改为“兰蔻蜜养滋养乳液”和“兰蔻蜜养滋养日霜”，将“蜜养”申请商标注册。

　　因为投诉进展缓慢，晖琳公司于2008年7月向广州市中院提起商标侵权诉讼。

　　2009年1月8日，广州市中院开庭审理了此案。诉讼中，欧莱雅公司出示了由国家工商总局商标局(下称“商标局”)对广东省工商局的请示作出的批复，批复认为，欧莱雅公司使用的“兰蔻蜜妍”字样与“蜜妍”商标不近似。

　　2008年12月2日，晖琳公司将作出该批复的商标局诉至北京市第一中级人民院，请求判令撤销该批复。

　　法院对这起行政诉讼的判决认为，欧莱雅公司在化妆品包装上使用上述文字时未突出使用“蜜妍”二字，商标局的认定没有违反法律规定，也未侵犯晖琳公司合法权益。