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　　对《国家赔偿法》的修改，就是一个价值重构的复杂过程，是权力与权利的关系的重建，是对人的生命、自由、尊严的重新认知

　　文/贺卫方(北京大学法学院教授)

　　全国人大常委会已经开始第二次审议《国家赔偿法》修正案。在今天这样的公民权利意识日益觉醒，公共权力向社会各个领域不断渗透的时代，《国家赔偿法》如何修订，怎样避免该法自生效15年来基本上被悬空的局面，理所当然地受到了一般公众、媒体以及法学界的强烈关注。

　　本次修正案致力于解决众多悬而未决的问题，诸如赔偿涵盖范围过窄、证明责任的分配、赔偿委员会的监督、一般赔偿的标准、是否设置惩罚性赔偿及其标准等等。这些看上去很好的条文进入修正案，是否能够有效地改变国家强势、公民无力的状况？

　　建立新型国家与公民之间关系

　　是重要前提

　　2001年初，我曾经在媒体上发表文章，对于这部被戏称为“国家不赔偿法”的立法之所以难以实施提出了一些分析，并由此追溯到中国传统的“慈父”国家理念，基于这种理念设定的君臣、官民角色及其相互之间在道德上的不平等关系阻碍了国家赔偿观念的发育。我没有提到的是我们计划经济时代的那种价值观与国家赔偿制度之间的紧张关系。实际上，计划经济的体制建立在某种信息假定的基础上。那就是，我们之所以应当服从权力，是因为他们能够发现社会发展规律，能够洞察并且代表我们的根本利益。这种论证建立在一个相当抽象、难以实证的层面上。

　　1990年代初，当国家赔偿法立法建议提出后，一种颇具代表性的反问是：“我们的国家是人民国家，政府是人民政府，怎么可能会损害人民利益？那岂不是自己伤害自己？没有损害，又哪里来的赔偿？”这样的话语模式足以排斥任何与政府抗争、要求政府为其过错负赔偿之责的可能性和正当性。

　　这也是为什么1992年邓小平倡导的市场经济转型是一场伟大革命的原因。那绝不仅仅是一种新型经济形态的建设，它一定会要求一个新型的政治形态。其中包括国家与公民之间关系的重新界定。

　　我们的利益与需求将由我们每一个具体的人(法人)自己去界定和言说，而不再由政府越俎代庖。同样，如果我们的利益受到了政府的不法侵犯，需要通过某种机制获得公平的补偿或救济。《国家赔偿法》正是在这样的转型中获得了立足的空间。

　　赔偿义务主体的清晰明确

　　我们遭遇到的难题首先是决策机构的不甚明确。因为涉及到责任的归属，如何界定适格的赔偿义务机关是一个首当其冲的事项。这也是政府职权的划分问题，权力与责任相一致的问题。例如，现行《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”关于这一条，立法机关拟将其中“违法行使职权”中的“违法”二字删除，也就是说，即使是合法行使职权造成的损害也需要赔偿。这当然值得肯定。不过，假如条文中的主语，即“国家机关和国家机关工作人员”是谁含糊不清，那么受害人仍将追索无门。

　　这里的模糊，主要源自两个层面，一是政府机关之间职权的相互交叉，界限混乱。在我们这个国家，这似乎算是一个古老的弊端。早在清代，有识之士对政府职权设置上的一些弊端就多有诟病。例如为特定事务设置的临时机构永久化，并蚕食原有正式机关职权，致使后者有其名而无其实；为抑制主官专制，威胁皇权，每个官署都设置两名以上主管大臣，导致相互推诿，效率全无；重要官员多有兼职，使得不同官署之间职责愈发难以厘清。

　　1877年，留学法国的马建忠致书李鸿章，明确表达了对权力分立和司法独立等价值的赞赏，称“定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵，故其政事纲举目张，灿然可观??人人有自立之权，即人人有自爱之意。”戊戌变法时，康有为上书皇帝，将改变政府结构、明确官署分工作为变法的主要内容。

　　时至今日，随着自中央一直到县市都设置了人大之下的一府两院体制，连乡镇也是“麻雀虽小，五脏俱全”，其间的权责划分，即便是对于在体制内部的人，也仿佛是演《三岔口》(京剧)一般。对于外面的百姓而言，就更易迷失其中。三鹿奶粉事件发生后，人们发现对于这起导致数以万计婴儿及其家人受害的重大损害事件，负有监管之责的政府以及行业协会却是“九龙治水”的格局：谁都有责任，谁也没责任，最终把个地方官开缺了事。

　　职权含混的另一个来源是决策机制的多层化，表层的决策者受制于深层决策者，但是，在某些时候深层决策者会走出前台，直接指令。但是，当发出指令的是深层决策者的情况下，它就是一个缺乏法律人格但拥有比国家机关更大权力的机构的决策，按照现行法律，对于这样的机构所作的行为，公民或企业不可能提起诉讼。

　　赔偿委员会的中立性和独立性

　　这次修正案的“闪光点”之一是举证责任归属的改变，在草案一审稿里就明确规定，受害人被羁押期间死亡的，被起诉机关要对自己不存在损害行为提供证据。本次拟增加规定，除死亡者外，被羁押人在羁押期间丧失行为能力的，义务赔偿机关也要提供证据。这无疑是一个很好的改进。

　　但是，依据现行体制，羁押犯罪嫌疑人的看守所属于公安机关管辖的范围。从惩罚刑讯逼供犯罪的经验看，要从公安机关获得证明发生过刑讯逼供行为的证据殊非易事。绝大多数情况下，能够得到的就是一纸文书：“经调查，在某某被羁押和审讯期间，本所没有发生任何刑讯逼供的情况。特此证明。”以往太多的刑事冤案都是因为法院没有能力——甚至也没有意愿——排除那些通过刑讯逼供所获得的证据，或者证明侦查阶段使用了刑讯逼供等非法手段。宪法明确规定不受行政机关干预、独立行使审判权的法院尚且无可奈何，让手无寸权的受害人要求公安机关出具证明自己存在非法行为，并且承担赔偿责任，岂非与虎谋皮之举？

　　接下来，我们只有指望赔偿委员会了。在法院尚且难以独立行使审判权的情况下，这个设置在法院中的委员会是否可以在处理国家赔偿问题上特立独行，实在是一件无法令人乐观的事情。需要明确的是，赔偿委员会假如没有最基本的中立性和独立性，假如它的程序无法做到足以清晰地揭示相关争议的事实原委，那么，即便在修正案中规定再动听的条文，也无从取信于人。在不久前发生的“躲猫猫”事件中，死者家属最后能够获得一定的补偿，原因更多地在于拘留所最初的谎言太过低级，而这种荒唐的解释又遭遇到了网络时代井喷般的举国民愤。但是，我们难以想象，今后所有这类事件都能够同时具备这两个条件。

　　赔偿标准以及惩罚性赔偿

　　可以说，现行国家赔偿法中对于错误羁押设定的赔偿标准的确属于另一种荒唐，它居然可以把无辜者的牢狱之灾等同于平常职工的上班工作！本次修订，提高赔偿标准似乎已成共识，但是，是否设立惩罚性赔偿制度以及以怎样的标准设立还有不少争议。种种争议背后显示的是人们对于自由价值的认知差异。不只是《国家赔偿法》，在当下许多领域内，人们对于自由价值的漠视和贬低已经成为制约制度变革的最大障碍之一。

　　我想起加缪，这位法国著名作家呼吁废除死刑，代之以终身监禁和强迫劳动。对此，有人称比起死刑来，后者显得处罚太轻。加缪回应说：“对那些认为终身强迫劳动是一种太过无力的刑罚的人，我们首先要告诉他们缺乏想象力；其次我们要说的是，认为剥夺一个人的自由是一种不太重的惩罚，只能在一种情况下成立，即当今的社会教导了我们，要蔑视自由。”这也从另一个角度提醒我们，剥夺一个人的自由，其后果的严重性在某种意义上超过了死亡——正所谓“不自由，毋宁死”。

　　因此，立法必须考虑对公权力的某些不法行为予以惩罚，比如：严重违反程序，明显的恶意执法、暴力执法、刑讯逼供，陷无辜者于牢狱，等等，不给予惩罚性赔偿，既不能警示违法者，也不足以抚慰受害者。从这个意义上说，对《国家赔偿法》的修改，就是一个价值重构的复杂过程，是权力与权利的关系的重建，是对人的生命、自由、尊严的重新认知。