商业保密的法律尴尬：道高一尺，魔高一丈

　　田享华 徐若微

　　无论是苹果还是富士康，现在都不得不面临窘境——7月16日凌晨，在富士康工作的孙丹勇从12楼跳楼自杀，原因是他负责邮寄给苹果公司的16部iPhone样机少了一部，在接受公司调查期间，孙丹勇跳楼自杀。

　　一部价值数千元的iPhone手机，孙丹勇不会遭受多么严苛的调查，更不会就此自杀。问题的关键是这部iPhone样机可能蕴涵着苹果公司的至关重要的商业秘密。

　　其实，对于富士康而言，比亚迪、广达、仁宝等代工巨头一直蓄谋与之争夺苹果的订单，iPhone丢失、孙丹勇跳楼的背后，要害是产业核心技术机密可能泄露，这反映在代工企业间“你死我活”的饭碗争夺战。

　　对于利润已经大幅下滑的富士康来说，这个金“苹果”绝对不能丢。要知道，为商业秘密而引起纠纷，孙丹勇事件并不是富士康的首例，它此前与比亚迪的商业秘密诉讼更被称做“中国高科技产业知识产权第一案”。

　　这样的案子已经越来越多，不仅对于富士康，而是对于所有的企业。商业秘密无处不在，而对商业秘密的觊觎也是无孔不入。

　　收买和间谍：双管齐下

　　为了获取商业秘密，收买对方员工和派出商业间谍是最常用的两招。通常，认定一家企业侵犯了另一家企业的商业秘密，也主要是依据二点：产品相似、人员流动。

　　上海大邦律所合伙人吴鹏彬律师最近正在代理一起商业秘密案件，刚好同时动用了这两招，最近案件以调解结案。最初，这个案件索赔高达1000万元，案件进展也颇为曲折。

　　A公司是一家承担863计划重大专项课题的单位，多年来，有关部门对其的拨款就有数千万元。最终，其研发的技术也被授予“上海科技发明一等奖”。而这一技术自然也成了该领域竞争对手觊觎的目标。

　　A公司还是很用心地提防这一点，只是家贼难防，问题终于出在公司的高管张某（化名）身上。此人身为公司的总工程师，主要负责技术和相关工艺的开发以及产业化生产线的工作。之所以深受信赖，也在于张某早在2001年被A公司作为人才引进上海，还一并解决了户口、住房等问题，合同约定服务期为十年。

　　不过，服务期刚刚过半，即2006年9月，张某就要求辞职，因为他至关重要的价值，公司当然没有同意，不过，张某此后就不再上班了。后来调查发现，在当年2月，张某就与外地一家竞争对手B公司签订了服务协议。

　　真正的案发，还得等到2006年12月，A公司接到匿名举报，称其商业秘密被窃取，于是，A公司前往上海市公安局报案。不过，按照侵犯商业秘密罪立案比较困难，因为法定标准要求经济损失在50万元以上。由于A公司发现及时，虽然技术泄露，但是还没有造成巨大的损失。

　　经过几番争取，公安局最后以“涉嫌公司企业人员受贿罪”立案了（刑法修改后，该罪名变成了“非国家工作人员受贿罪”）。在张某被拘留后，侦查人员在搜查他家时，发现其电脑里有很多公司的秘密资料，来往邮件也有涉密，而按照公司规定，这些资料是不可以带回家的。

　　张某不仅将资料带回了家，还将资料交给了B公司。在张某与B公司签订的“协议”里，张某就承诺将A公司有关技术资料提供给B公司、保证其生产出的产品达到“国内同类产品先进水平”。

　　后来，张某果然履行承诺，将A公司的专有技术、生产工艺、原料配方、工艺流程、图纸文件用邮件、复印件等提供给B公司。张某也获得B公司承诺的车辆、房子、年薪报酬及费用并实际已支付其现金30余万元。

　　不过，在庭审中，法院只认定张某受贿1万多元，最后他被判一年有期徒刑并处缓刑一年。刑事案件结束后不久，吴鹏彬便代理A公司启动民事诉讼，向张某和B公司索赔1000多万元。同时要求返还其非法获取的所有资料。不过，几天前，该案已经调解结束，因为并没有造成直接经济损失，A公司放弃了1000万的索赔，B公司则赔礼道歉，并承诺不使用获取的相关商业秘密。

　　这个案件还有两个很有意思的地方，一是两年多前，B公司的高层曾经陪同当地政府高官来A公司考察。二是A公司此前曾经聘用一名员工，但在上班3天后就离开了。而此人正是张某面试的，后来A公司发现这名离职员工居然也在B公司。

　　“这名离职员工是否也获取了部分商业秘密，或者只是与张某进行接触‘挖角’，这些具体的细节难以确认。”但是吴鹏彬认为，这就是“商业间谍”的手法。

　　法律手段缺失

　　现实并不乐观。根据专家的调查，大部分科技企业都有过商业秘密的泄露或被窃的遭遇，却只有极少数的企业提出了诉讼。

　　CBN记者查阅了上海知识产权信息平台上关于商业秘密的156个案件（裁判文书）后发现，直接判决结案的仅有44例（原告败诉比例高达八成），移送管辖的7例外，还有104例是撤诉结案。

　　撤诉案件中也有解决纠纷的，包括自愿达成调解协议并经法院确认的26例，自行和解的16例，其余的要么不明不白的撤诉，要么是证据不足的撤诉。

　　企业为什么打不赢商业秘密官司，甚至不敢打？吴鹏彬对此坦陈，主要是立法及执法机制上的原因。

　　“知识产权维权难，商业秘密维权更是难上难。”对此，全国律协知识产权委员会轮值主席斯伟江律师也深有感触，他告诉CBN记者，“打击这类案件，最好的办法是刑事手段。”

　　刑事手段有两大好处：首先，商业秘密最大的困难在于收集证据，公安机关具有权利人及其他国家机关所不具有的侦查手段和侦查能力，可以通过搜查等手段调取到证据；其次，公安机关可以依法对犯罪嫌疑人采取刑事拘留等限制人身自由的措施，这对于打击“侵略者”，防止进一步的泄露是非常有效的。

　　不过，“这方面立案非常少，公安机关对这一领域并不太熟悉，而民事案件取证也面临着重重困难。”斯伟江坦言其中存在立法和执法的漏洞。

　　在立法层面，实务上碰到一个非常大的困难就在于，司法解释要求侵犯商业秘密罪的立案标准的必要条件是经济损失达50万元。

　　斯伟江举了一个美国的例子，2006年的时候，可口可乐总公司一名行政助理，串通另外两人，偷取可口可乐一种新饮品的样本及机密文件，企图出售给百事可乐。

　　百事可乐收到消息后立刻联络可口可乐公司，接到通报后，可口可乐公司立即报告给联邦调查局，随后联邦调查局探员伪装成买主愿以150万美元购买更多秘密，才将三人揪出来，最终他们被控以诈骗、偷窃和售卖商业秘密，并分别被判处5到8年有期徒刑。

　　“如果这样的案件发生在中国，那么这三人是不会被刑事处罚的，因为没有损害后果。”斯伟江分析了中美两国法律的差异以后相当感慨，如果没有经济损失，甚至连民事索赔都难以提起。

　　这种法律环境下，要求各大公司或者员工遵守商业伦理和禁止泄密的法律条款难度太大。他希望相关的司法解释能够及时修订，适应司法实践的需求。

　　社会约束不可少

　　频频发生的泄密案件，警醒了部分企业，开始着手保护自身的商业秘密。

　　上海在全国率先地在隶属于基层法院的浦东设立知识产权审判庭，此后该庭审理了大量商业秘密的案件。

　　该法庭人士告诉CBN记者，总的来说，近年来，企业保护商业秘密的意识不断增强，在商业秘密管理方面的措施也在不断完善，多数企业都建立了相应的商业秘密保密制度。

　　但为何商业秘密侵权案件还在频发，上述人士分析主要原因在于：一方面，受利益驱使，员工诚信和保密意识缺乏；另一方面，商业秘密与个人知识、技能本身也存在模糊地带。

　　因为商业秘密又可以分为两类，一是技术秘密，二是经营秘密。

　　就前者而言，由于当前人们获得专业技术的途径日益增多，哪些是个人积累的专业技术，哪些是其从企业获得的商业秘密，有时很难严格区分。

　　就后者而言，经营秘密中的很多信息是公共信息，可以从多种途径获得，通过个人社会经验的积累、行业公共信息的收集等形成的信息资源与企业的经营秘密之间、公共信息和专有信息之间的界限也很难明确划分。

　　不过，尽管存在一些众所周知的困难，但对于企业而言，还是可以做到较好地保护自己的商业秘密。上述法庭人士就说，最关键的就是建立商业秘密保密制度，尤其是弥补和完善现有制度设计及管理方式上的漏洞。

　　例如，对商业秘密的范围尽可能地规定明确；对商业秘密的内容进行分人、分段保管，相互牵制；用代号取代真实名称进行配方的使用和管理，这些措施不仅可以避免商业秘密的获取，也可以降低商业秘密泄露的损失，在诉讼中对于侵权的认定也能起到积极的作用。

　　同时，上述法庭人士还表示，“要遏制商业秘密案件的发生，需要全社会的共同努力。”具体而言，应当加强宣传，提高全民的法律意识；加强舆论引导，增强社会诚信意识。企业应建章立制，增强保护意识，并加强员工的职业道德培训。此外，还应加强对侵犯商业秘密行为的惩处力度，加大威慑力。

　　在前述可口可乐泄密案中，虽然可口可乐与百事可乐在饮料市场上竞争激烈，但正如主动帮忙的百事可乐一位高管所言：“我们只做了任何负责任公司应该做的事，竞争是激烈的，但我们必须公平与合法”。

　　（CBN实习记者 华琪 对本文亦有贡献）

　　如果你遭遇泄密，怎么办？

　　（1）商业秘密已经泄露，无论事后如何处罚，其泄露本身都是不可逆转的，因此，权利人可以考虑将其中一部分信息申请专利，“转地下保护为地上保护”，商业秘密维权有很大的困难，万一维权失败还可以通过专业起诉，算是留一个后路。此外，向公安机关报案，进入诉讼，即将面临鉴定等程序，其可能会带来商业秘密的二次泄露，权利人对此后果需作一评估。

　　（2）做好与政府及公安机关的沟通工作。因为部分公安机关对于商业秘密犯罪的法律了解及实践还比较陌生；此外，商业秘密犯罪本身要求经济损失50万元以上，其认定很模糊也存在困难，基于这两点理由公安机关大多不愿意受理此类案件。刑罚乃利器，启动这个程序，须有备而发，这一点，企业必须认清。