招标投标法实施条例(征求意见稿)公开征求意见

　　国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国招标投标法

　　实施条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知

　　为了进一步增强政府立法工作的透明度，提高行政法规草案质量，国务院法制办公室决定，将国家发展改革委报送国务院审议的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》及其说明全文公布，征求社会各界意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。现将有关事项通知如下：

　　有关单位和各界人士可以在2009年10月26日前，通过以下三种方式提出意见：

　　（一）登录中国政府法制信息网（网址：https://www.chinalaw.gov.cn），通过网站首页左侧的《法规规章草案意见征集系统》，对征求意见稿提出意见。

　　（二）通过信函方式将意见寄至：北京市1750信箱（邮政编码：100017），并请在信封上注明“招标投标法实施条例征求意见”字样。

　　（三）通过电子邮件方式将意见发送至：zbtb@chinalaw.gov.cn

　　国务院法制办公室

　　二○○九年九月二十九日

　　关于《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》的说明

　　为了进一步规范招投标活动，促进招投标市场健康有序发展，根据国务院立法工作计划，国家发展改革委在总结《中华人民共和国招标投标法》实施经验的基础上，经广泛征求国务院和地方人民政府有关部门、招投标市场主体的意见，反复研究修改，形成了《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）。现将有关情况说明如下：

　　一、制定《条例》的必要性

　　一是增强招投标法律制度可操作性的需要。《招标投标法》的颁布实施，对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，出现了许多新情况和新问题，《招标投标法》的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。针对以上情况，各部门、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此，有必要制定《条例》，在行政法规层面作出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。

　　二是促进招投标市场规则统一的需要。《招标投标法》颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定《条例》，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一。

　　三是加强和改进招投标行政监督的需要。规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行的重要保障。《招标投标法》对行政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在，另外，当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号,以下简称国办发[2004]56号文件），明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定《条例》，落实国办发[2004]56号文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。

　　二、起草《条例》的主要原则

　　一是严格遵守上位法的规定。在《条例》起草过程中，始终严格遵守《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有采纳；针对国有投资项目招标人行为不规范较为严重的现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合《招标投标法》第12条规定，《条例》没有采纳。

　　二是着力解决实践中存在的突出问题。针对招投标实践中存在的突出问题，《条例》作了相应规定。在规范各方当事人行为方面，细化了限制或排斥投标人（第26条）、串通投标（第36条、第37条）、以他人名义投标（第38条）、弄虚作假（第39条）等行为的认定标准，补充了虚假招标（第66条）、违法发布公告（第68条）、擅自终止招标（第71条）、违规评标（第77条）等违法行为应承担的法律责任。在加强和规范招投标行政监督方面，《条例》专章规定行政监督的具体要求、措施、程序（第5章），以及相应的法律责任（第84条、第85条），以提高行政监督的有效性和透明度。在统一招投标程序方面，重点对资格预审程序（第13条至第16条）、评标程序（第43条至第53条），以及异议和投诉程序（第59条至第61条）作了规定。

　　三是操作性和原则性相结合。作为贯彻落实《招标投标法》的行政法规，对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，《条例》尽可能作出详细规定，以增强可操作性。例如，《条例》第7条列举了可以不招标的几种情形；第29条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，《条例》第33条还规定了招标人应当拒收投标文件的情形。在增强可操作性的同时，《条例》也注意兼顾前瞻性，对综合性评标专家库制度（第42条）、招投标从业人员执业资格制度（第62条）、招投标信用制度（第63条）、电子招标制度（第64条）等作了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。

　　三、需要说明的几个问题

　　（一）关于与《政府采购法》的衔接。

　　《招标投标法》和《政府采购法》的规定各有侧重，前者是规范境内招投标活动的一般法律，后者主要规范我国的政府采购活动，对政府采购中的招投标活动也作了规定。为进一步明确调整范围，《条例》第2条规定，“招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”第3条规定，“招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。”“前款所称与工程有关的货物，是指构成工程永久组成部分，且为实现工程基本功能所不可或缺的设备、材料等。前款所称与工程有关的服务，是指为完成工程所必需的勘察、设计、监理、项目管理、可行性研究、科学研究等。”同时，《条例》附则对工程、货物和服务分别作了解释。

　　（二）关于行政监督。

　　招投标工作涉及面广、专业性强、行业跨度大，国务院确定了国家发展改革委总体指导协调，各有关行政监督部门分工协作的行政监督体制。总的看，这一监督体制符合我国现阶段国情，有利于发挥各部门行业管理优势。为了保证工作的连续性，《条例》维持了现行部门职责分工。

　　（三）关于招标公告发布媒介的指定部门。

　　为方便投标人及时获取招标信息，提高招标工作的透明度，根据《招标投标法》和《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号）规定的原则，《条例》第12条规定，“依法必须招标项目的招标公告，应当在国务院发展改革部门指定的报刊、信息网络等媒介上发布。其中，各地方人民政府依照审批权限审批、核准、备案的依法必须招标民用建筑项目的招标公告，可在省、自治区、直辖市人民政府发展改革部门指定的媒介上发布。”“在信息网络上发布的招标公告，至少应当持续到招标文件发出截止时间为止。招标公告的发布应当充分公开，任何单位和个人不得非法干涉、限制招标公告的发布地点、发布范围或发布方式。”

　　（四）关于资格审查。

　　《招标投标法》对资格审查作了原则性规定。为进一步规范资格审查制度，防止以资格审查之名限制、排斥潜在投标人，《条例》作了以下规定：首先，规定资格预审和履约能力审查两个资格审查环节，明确履约能力审查应在确定中标候选人之后、发出中标通知书之前进行（第13条、第53条）；其次，将资格审查方法分为合格制和有限数量制，并规定一般情况下应当采用合格制（第15条）；第三，严格资格预审程序，对发布资格预审公告、编制资格预审文件、组建资格预审委员会及预审结果通知等各环节,作了明确规定（第13条至第16条）；第四，明确招标人义务和资格预审申请人的权利，禁止各种损害资格预审申请人权利的行为。例如，规定“自资格预审文件停止发售之日起至递交资格预审申请文件截止之日止，不得少于5个工作日”（第14条），“资格预审结束后，招标人应当向通过资格预审的申请人发出资格预审通过通知书”，“并同时向未通过资格预审的申请人告知其资格预审结果”（第16条）。

　　（五）关于投标保证金。

　　为了规范投标保证金的提交和退还，在总结实践经验的基础上，《条例》第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”“投标保证金可以是银行保函、转账支票、银行汇票等。投标保证金不得超过投标总价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”“除境外投标人外，采用转账支票、汇款等方式的，投标保证金应当从投标人的基本账户转出；采用银行保函、银行汇票等方式的，应由投标人开立基本账户的银行出具。”

　　（六）关于评标专家库管理。

　　评标专家独立公正地履行职责，是确保招投标成功的关键环节之一。目前，评标专家管理中存在着一些不容忽视的问题。首先，现有评标专家库对评标专家缺乏统一认定标准和程序，专家良莠不齐，影响了评标质量。其次，各评标专家库相对封闭，一些专家库库容有限，评标专家容易被操纵，专家的公正性受到质疑。为加强对评标专家和评标活动的监督管理，国办发[2004]56号文件要求逐步对现有分散的部门专家库进行整合，吸纳一定比例的跨部门、跨地区专家组建评标专家库。目前，近20个省市已建立或正在组建综合评标专家库。据此，《条例》第42条规定，“依法必须进行招标的项目，其评标委员会中的技术、经济专家，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。”“省级以上人民政府可以组建综合性评标专家库，满足不同行业和地区使用的需要，实行统一的专业分类和管理办法。有关部门按照国务院和省级人民政府规定的职责分工，对评标专家库的使用进行监督管理。”

　　（七）关于招投标从业人员职业资格制度。

　　随着我国招投标的迅速发展，招投标从业人员数量急剧增加。长期以来，由于缺乏统一的执业标准和行为规范，从业人员队伍职业道德水平和专业素质参差不齐，已成为制约招投标市场健康发展的重要因素之一，亟需建立规范的招投标从业人员执业资格制度，严格招投标从业人员市场准入。《条例》第62条规定，“国家建立招标投标专业人员职业准入制度，具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展改革部门负责制定并组织实施。”。为使职业资格制度真正发挥作用，《条例》第10条规定，招标代理机构应当拥有一定数量获得招标投标职业资格证书的专业人员。

　　（八）关于法律责任。

　　为完善《招标投标法》的法律责任，增强可操作性，《条例》从以下三个方面进行了规定：一是细化了违法行为认定标准。例如，《条例》第26条规定了招标人限制或排斥潜在投标人的8种情形，第36条规定了招标人与投标人串通投标的6种情形，第37条规定了投标人串通投标报价的5种情形，第38条规定了以他人名义投标的5种情形，第39条规定了投标人弄虚作假的7种情形。二是补充相关违法行为的法律责任。例如，《条例》第6章对虚假招标、违法发布公告、不合理划分标段或标包、擅自终止招标、违法收费、违规评标、不签订合同、恶意异议或投诉等违法行为应承担的法律责任，作了具体规定。三是明确招标项目存在违法情形应如何处理。《条例》第83条针对违法行为的不同情形，规定应采取重新进行资格预审、重新招标、重新评标、重新确定中标人等处理方式。