最大的风险是管理层滥用控制权 专访上海证券交易所副总经理徐明

　　创业板开市前夕，中国证监会有关负责人指出，创业板公司治理是社会最为关心的热点话题之一。

　　事实上公司治理是世界各国公司面临的重要问题，也是公司能够得以发展壮大的核心议题。在我国，主板市场经过多年艰苦的努力，公司治理状况虽已大有改观，但仍存在上市公司资金被占、信息披露质量不高、董事监事高管未勤勉尽责等突出问题。

　　在上市公司治理中，这些问题到底有什么样的危害、有何破解之道，《法制日报》记者近日专门采访了上海证券交易所副总经理徐明。

　　上市公司资产缺乏安全保障

　　徐明说：“一些上市公司控股股东和实际控制人滥用控制权，通过资金占用、关联交易、违规担保等各种方式，直接或者间接侵占公司资产，损害上市公司和中小股东权益，已成为上市公司发展最大的风险隐患，具有极大的社会危害性。”

　　上市公司资金被占用一度相当严重，不少业绩原本不错的上市公司因此被拖至退市边缘直至退市。如今，*ST猴王、*ST长兴、*ST龙涤、*ST哈慈这些曾经风光无限的公司在“披星戴帽”之后，已经从资本市场黯然消失了。调查显示，连续两年亏损的沪深股市上市公司中，70%存在大股东侵占资金行为。

　　为此证监会在2005年年初决定在全国范围内利用两年时间集中清理股东占用上市公司资金和解除上市公司违规担保专项治理工作。

　　2006年6月29日发布的《刑法修正案》(六)中专门增加新罪名，即违背忠实义务损害上市公司利益罪。其中包括：上市公司无偿向其他单位提供资金、商品、服务或其他资产的；以明显不公平条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；无正当理由放弃债权或者承担债务等损害公司利益的行为，都是触犯刑法的行为，相关责任人将受到刑法的追究。

　　但这一现象仍然存在。据徐明介绍，2008年报显示，部分公司重新出现控股股东或实际控制人非经营性占用上市公司资金行为；部分公司占用行为有增无减，且发生金额较大。从总量上来说，虽然大股东非经营性占用的情况已大幅减少，但是，2008年却有死灰复燃的迹象。

　　高管未勤勉尽责和信息披露质量不高

　　公司法对上市公司董事、监事等高管的职责具有非常明确并且严格的要求，简而言之即“勤勉尽责”。

　　徐明说：“事实上，一些上市公司治理组织机构功能虚化，股东会、董事会、监事会"三会"制度的作用得不到切实发挥，董事、监事、高管怠于履行职责，内部人控制现象严重。”

　　据调查，在864家沪市上市公司中，2008年内共有23家公司的32位独立董事提出了异议，分别占沪市上市公司总数的2.66%以及独立董事总人数的1.23%。独立董事的低异议率，一定程度上可以反映独立董事所发挥的监督功能有限。

　　上市公司治理另一个突出表现是，信息披露质量不高，公司透明度有限。

　　迟到的信息是无效的甚至是误导性信息！

　　徐明分析说：“据交易所的日常监管来看，上市公司信息披露的及时性与公平性仍然存在较大的缺陷，而且在强制性信息披露上还存在不少较为严重的违法违规行为，造成股东、董事、监事、高管与社会公众投资者之间信息严重不对称。”

　　据统计，1996至2007年间，沪深两市上市公司共计发生461起信息披露违规事件，涉及未及时披露违规的有323起，达到70.1%。

　　公司治理危机引发蝴蝶效应

　　徐明认为，本次在世界范围内发生的金融危机，在一定意义上是公司治理出现了问题。曾经以良好形象著称的境外上市公司，纷纷倒闭或者被政府接管，其根源在于背离了公司治理原则，从而酿成了系统性乃至全球性风险。金融危机的爆发，使得公司治理这一微观问题，凸显为关系到全球经济金融稳定与发展的全局性问题。

　　他告诉记者：“上市公司是资本市场的基础，资本市场正是金融市场体系的重要组成部分。因此，上市公司治理问题的解决，关系整个资本市场的发展和成败。”

　　他指出，主板市场上，公司治理虽然出现不少问题，但经过十多年的努力，我国资本市场在公司治理方面进步还是比较快的，上市公司已成为公司治理改革的先行者和排头兵。但是，目前仍暴露出的这些问题，表明必须认真下决心解决。

　　优化公司治理出路在于严格执法

　　徐明说：“总体上看，我国上市公司治理"形备而神不似"，通过公司内部的分权与制衡机制，并不能彻底解决公司治理问题，必须加大法律实施的力度，将自律与他律相结合，通过外部强大的约束机制迫使董事积极主动履行忠诚勤勉义务，促使上市公司选择自愿性信息披露，并建立良好的公司治理。”

　　为此他提出多项具有可操作性的建议：

　　规定控股股东的信托义务，加大侵占资产罪的刑期，强制推广股东大会网络投票制度和累积投票制度，以防止控股股东滥用控股权；

　　为增强董事会的独立性和有效性，建议董事会中的非执行董事必须超过半数，强化独立董事对内部审计和关联交易的控制，防止财务欺诈、资金占用和非公允关联交易；

　　为限制控股股东的监事提名权，建议赋予单个监事成员的独立监察权和单个监事成员起诉董事的权利，确保其对董事会和经理层的监督成效；

　　为强化信息披露要求，建议将“及时”、“公平”作为与“真实、准确、完整”并列的披露原则。

　　同时，建议加大司法介入力度。

　　他分析说，鉴于上市公司治理的难点，在于对上市公司大股东、董事、监事、高管的约束和中小股东权益的保障。因此，司法介入公司治理可以有三大重点领域：一是通过追究股东对公司的责任介入公司治理，比如追究控股股东利用关联交易损害公司利益的责任，业务、资产、人员、机构和财务的“五不分”，是控股股东与上市公司人格混同的重要表现，通过“揭开公司面纱”否认法人人格，可以追究控股股东的责任；二是通过追究董事、监事、高管对公司的责任介入公司治理，比如追究董事、监事、高管违反忠诚义务的责任；三是通过股东追究上市公司的责任介入公司治理，比如追究上市公司虚假陈述的损害赔偿责任等。