“以善代刑”的硬伤是于法无据

　　2005年，最高法院曾以“目前无法可依，法律对监督主体等相关事项均无明确规定”为由叫停“社会服务令”。五年之后改称“以善代刑”，也仍欠缺法律依据。

　　宁波市北仑区检察院曾因首创“行贿人黑名单”而闻名全国，也曾因较早实践“控方求刑权”而备受关注，这次，将其卷入舆论漩涡的，是“以善代刑”。

　　“以善代刑”是媒体的语言，这一制度在北仑区检察院被称为“附条件不起诉”，指检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实、情节及人身危险性，认为可不立即追究刑事责任时，给其设立一定考察期，如在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的，依法作出不起诉决定。简而言之，就是在现行法的不起诉和提起公诉之间，划出了一个中间地带。

　　这个俗称“以善代刑”的制度在最近几天引发了争论，正反双方各执己见。抛开林林总总的引证与论述来看，无法律依据是“以善代刑”最大的硬伤。“对公权力而言，法无明文授权即不可为”，一个基层检察院，凭什么自设权力，以“善”的名义伤害法治？

　　从“附条件不起诉”的实质内容来看，这并非什么新鲜事物——它的前世叫做“社会服务令”。2001年5月，石家庄市长安区人民检察院贡献了据称为“中国内地第一例”的社会服务令。根据该院出台的规定，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐其到社会公益性机构，由辅导员对其进行思想感化教育，在规定时间内从事有益的无薪工作，并根据其社会服务期间的工作表现和思想转变情况，决定是否对其作出不起诉处理来代替检控。

　　社会服务令的内核就是“以善代刑”——确切地说，是以“善行”换不起诉。继长安区检察院之后，上海长宁区法院也宣布正式推行这一制度。从法理上看，针对嫌疑人或被控诉人的令状，当然应该由法院——而不是由检察院来发出。无论是以较早明确了“社会服务制度”的英国《刑事法庭权力法》（1973年）为镜鉴，还是以中国香港地区《社会服务令条例》（1984年）为比较，下发令状的权力都在法院。若由作为控方的检察机关单方下发社会服务令，势必导致“控辩审三角架构”的失衡。这种单向行使的权力，也会造就寻租的空间，进而滋生司法腐败。

　　社区服务令的实践者，还要加上辽宁、重庆、广东等地的一些基层检察院和基层法院。然而，“社会服务令”的基层实践并未由星星之火达成燎原之势，立法机关也并未对社会服务令的法制化表现出足够的兴趣。法律依据的缺乏，使得实践中的“社会服务令”都被贴上了“非法”的标签。终于在2005年，最高法院下文要求在现行法律未修改的情况下，暂停签发社会服务令。暂停的主要原因，正是“目前无法可依，法律对监督主体、效果评价、惩罚措施、执行者人身保障等相关事项均无明确规定”。

　　五年过去了，社会服务令仍无法制化的迹象。北仑区检察院将其改称为“附条件不起诉”，也无法回避它仍是一项非法的制度。“以善代刑”实则是舍法求善，这样的地方突破，对于司法改革来说只是聊添了一些谈资，并不能求得有益的经验。问题还是原来的问题，理由还是原来那些理由，此退彼进地不断重复，无论对于改革还是对于法治，都是有害无益的。若地方司法改革举措能有个统一的退出机制或试点机制，或可避免此种尴尬。（王琳） (来源：《广州日报》)