法学家撰文称中国最终应废止贪污受贿罪死刑

　　编者按：

　　为征求对2011年反贪倡廉工作部署的意见，中纪委于11月17日在京召开部分专家学者座谈会。中纪委主要领导贺国强书记、何勇副书记、张惠新副书记和马馼副书记等出席会议，听取专家学者关于加强新形势下反腐倡廉建设的意见和建议。本文为作者在此次会议上的发言要点，本报特刊发，供参考、研讨。

　　反腐败作为一项我们党和政府必须常抓不懈的工作，需要法律的支持和制度的保障。在反腐败斗争中，刑法作为最后的手段，具有特别的威慑力和特殊的严厉性，需要积极而慎重、稳妥地适用。同时，刑事法治也应当根据我国反腐败新形势、新任务的需要，科学、合理地加以完善。这样才能促进我国反腐败斗争与刑事法治建设良性互动，并保证反腐败斗争取得良好的政治效果、社会效果和法律效果。下面就如何完善我国反腐败的刑事法治提出几点思考。

　　一、正确认识刑事法治在反腐败斗争中的地位和作用

　　反腐败是一项政治和法治相结合的系统工程，需要建立从预防到惩治、从思想教育到制度监控、从党纪政纪处理到刑事法律制裁等方面的一系列长效机制。在这项系统工程中，通过刑事法治开展的反腐败斗争是手段最严厉、对腐败分子震慑作用最强烈的一环，也是对犯罪分子权利剥夺最多的一环。刑法手段是反腐败斗争最强有力的保障，是惩治严重腐败分子的利器，但也是最后的手段。反腐败斗争的理论和实践证明，通过对严重腐败分子依法予以刑罚惩罚，直至判处重刑乃至死刑，能够产生其他反腐败手段不可替代的效果：首先，可以伸张正义，弘扬正气，端正党风，严肃党纪，让人民群众看到党和政府反腐败的坚强决心，从而坚定对党和政府的信念；其次，可以彻底剥夺腐败分子的犯罪能力和条件，使其没有机会再侵蚀党和政府的健康肌体；再次，可以使国家公务人员引以为戒，避免走上腐败犯罪的道路，最大限度地起到教育警示作用；最后，通过刑法手段惩治严重腐败分子，还可以保证反腐败斗争在法治的轨道内展开，使犯罪分子受到的制裁与其腐败罪行和罪责相适应，使罪行和罪责大致相同的腐败分子所受到的刑罚惩罚大体均衡，使反腐败成果通过生效的刑事裁判固定下来，经得起历史的检验。

　　二、切实贯彻宽严相济的基本刑事政策

　　宽严相济的刑事政策是近年来我国确立并正在大力弘扬的对理性治理犯罪和促进和谐社会建设具有重大意义的基本刑事政策，我国刑事法治(当然包括反腐败刑事法治)都应当遵循这一政策。由于腐败犯罪严重损害党和政府的形象，危及我们党执政党的地位，破坏社会公平正义，危害严重，民愤很大，总体而言，对腐败犯罪应当贯彻从严惩处的政策精神。在此基础上，还应当根据腐败犯罪及犯罪人的具体情形，本着宽严相济刑事政策的精神，依法合理地有所区别对待。一方面，对那些不但贪污、受贿数额特别巨大，而且具有其他特别恶劣情节的犯罪分子，要坚决依法予以严惩。另一方面，对于贪污、受贿后能够投案自首，坦白交代，积极退赃，真诚悔罪，乃至立功，没有给国家和人民利益造成重大损失的犯罪分子，应当在法律和政策的范围内，合理地予以从宽处理。总之，在惩治腐败犯罪时，应当在总体从严的基础上，注意贯彻宽严相济刑事政策的精神，努力做到当严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严适度，宽严相济。

　　三、适时完善腐败犯罪的定罪量刑标准

　　“公正的社会必定是和谐的”(柏拉图语)。为了保证反腐败斗争能够最大限度地促进社会主义和谐社会的建设，应当努力保证惩治腐败犯罪的刑事司法的公正性，切实做到对腐败犯罪分子公正地定罪量刑。为此，亟须进一步从立法和司法两个层面来完善我国现行刑法对腐败犯罪的定罪量刑标准。

　　在立法上，应当适时调整贪污、受贿犯罪的现有定罪量刑模式。我国1979年刑法典对贪污、受贿犯罪的起刑点没有作出数额和情节的要求与限定，这种立法模式不仅违背了我国刑法严格区分犯罪与违法、要求犯罪行为具有严重社会危害性的原则与原理，而且给司法操作带来了不便，造成了有法难依的困惑。为了加大惩治贪污、受贿犯罪的力度，防止司法操作上的随意性，1997年刑法典对贪污、受贿犯罪的起刑点以及量刑幅度改采刚性的具体数额标准。从刑法典修订以来十多年的司法实践看，这一定罪量刑模式的实践效果并不理想，至少存在以下三方面的弊端。其一，不能适应经济社会发展的需要。随着我国经济社会的快速发展，现行刑法典第383条、386条规定的一般情况下5千元以及情节较重情况下还可以不满5千元的贪污罪、受贿罪的起刑点已经明显偏低，难以在司法实践中得到执行，以致出现了有法难依的局面。其二，导致不同情节的犯罪的量刑档次没有拉开，难以实现罪责刑相适应。按照刑法典第383条和386条的规定，贪污、受贿5万元以上不满10万元的，一般要处5年以上有期徒刑，情节特别严重的要处无期徒刑；贪污、受贿数额在10万元以上的，一般要处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的要处死刑。由此导致司法实践中许多犯罪数额以及其他犯罪情节相差悬殊的案件在量刑上难以拉开档次，难以做到罪责刑相适应，严重影响了一些贪污、受贿案件裁判结论的社会效果。其三，量刑标准难以准确、全面地反映犯罪的社会危害性，不利于实现刑罚公正。现行刑法典对贪污、受贿罪的不同量刑幅度大体上采用的是单纯数额标准，其他犯罪情节基本上没有在量刑上得到体现，这显然不利于法院在全面衡量犯罪的社会危害性程度的基础上准确量刑。鉴于现行刑法典关于贪污、受贿罪的立法存在上述不足之处，在讨论刑法修改方案时，不少学者都建议立法上取消贪污罪、受贿罪定罪量刑的具体数额标准，改为“概括数额加其他犯罪情节”的模式，以适应反腐败斗争的实际需要，切实解决当前司法实践中存在的同罪异罚、异罪同罚、罪刑失衡的问题。我认为这种主张是可取的，应当在进一步研究的基础上积极考虑及时予以立法采纳。

　　在司法上，应当努力做好两项工作。一是司法机关应当发挥主观能动性，严格按照罪责刑相适应原则的要求，全面考察贪污、受贿犯罪分子的各种犯罪情节，作出尽可能公正合理、罚当其罪的裁判，努力弥补现有立法的不足。二是我国最高司法机关要及时推进对腐败犯罪的量刑规范化，尽快制定较为详细、明确、具体的定罪量刑标准，努力做到同罪同罚。由于现有定罪量刑立法模式施行效果不理想，难以达到预期的从严惩治贪污、受贿犯罪的目的，并且在实践中难以严格贯彻执行，一些地方的司法机关已经在自行制定适合于本地的贪污、受贿犯罪定罪量刑标准，由此导致司法实践中不同地区贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准陷入混乱，已经影响到贪污、受贿案件裁判结果的公正性。另外，由于现有的量刑标准跨度很大，贪污、受贿数额从10万元到百万元、千万元甚至上亿元都处在10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑这一量刑档次内，导致司法实践中对贪污、受贿犯罪量刑的随意性很大，相同的犯罪数额和犯罪情节，在不同地方的裁判结果可能是生死之差。为了改变这种现状，最高人民法院应当加强对腐败犯罪的量刑规范化工作，尽快制定出详细、明确、具体的腐败犯罪的定罪量刑标准，以统一各级法院的相关定罪量刑活动，确保对腐败犯罪定罪量刑的公正性。

　　四、理性看待死刑在反腐败斗争中的作用

　　死刑是以剥夺犯罪分子生命为内容的最严厉的刑罚方法。我国1979年刑法典中对贪污罪配置了死刑，1982年在惩治严重经济犯罪的单行刑法中对受贿罪增设了死刑，1997年刑法典中对贪污罪、受贿罪保留了死刑而且还设置为绝对确定死刑的模式，其处罚不可谓不严厉。但是，对于死刑在反腐败斗争中的作用，我们应当有辩证的、理性的、恰当的认识。

　　第一，对于死刑在反腐败斗争中的作用和意义，我们既要站在当前我国反腐倡廉大局的高度来认识，也要站在促进我国现阶段死刑改革和人权事业发展大局的高度来认识。从当前我国加强反腐败斗争的力度、保持对腐败犯罪的高压态势的要求出发，对罪行和罪责极其严重的腐败犯罪配置和适用死刑是必要的。但是，我们应当认识到，限制和废止死刑是当代世界刑事法治发展的潮流，也是我国死刑改革和人权事业发展的大势所趋。因此，在我国现行刑法对严重腐败犯罪设置有死刑的条件下，在当前我国反腐败斗争中，我们必须十分慎重地适用死刑，而不能宽泛和过量地适用死刑，以免陷入严刑峻罚的司法误区。

　　第二，死刑不是反腐败的最有效手段。我们应当清醒地认识到，最严厉的刑罚并不是遏制犯罪最有效的刑罚。刑罚在预防犯罪方面能够发挥的作用的大小，主要不是由刑罚的严厉性所决定，而是由刑罚的及时性和确定性所决定。刑罚越及时、越不可避免，其威慑作用就越强大，预防犯罪的效果也就越好。这也是西方近代刑法启蒙学者贝卡里亚所揭示并得到革命导师列宁充分肯定的一个刑罚原理。因此，死刑并不是最有效的遏制腐败犯罪的手段。我国多年来反腐败斗争的实践也印证了这一点。尽管我国现行刑法对贪污罪、受贿罪都配置了死刑，司法实践中，对严重的贪污、受贿犯罪分子适用死刑的数量也一度较多，但是，这两种腐败犯罪却一直呈高发态势，并没有得到有效遏制。究其原因，显然不在于对这两种犯罪的刑罚还不够严厉，而在于相当数量的这两类犯罪并没有得到揭露和严肃处理。因此，有效地惩治与防范腐败犯罪的理性举措，显然并不是加大对贪污、受贿犯罪的死刑适用力度，而是进一步严密反腐败刑事法网，加强对腐败犯罪的监控和查处力度，提高破案率，严肃追究，合理惩处。

　　第三，尽管我国在现阶段保留对贪污、受贿罪的死刑有其必要性和合理性，但从长远来看，最终还是应当废止贪污罪、受贿罪的死刑。在腐败犯罪形势严峻，社会反映强烈，反腐败任务异常艰巨的时代背景下，在我国刑法仍然对许多非暴力犯罪配置了死刑的立法现状下，在一定时期内保留对贪污、受贿犯罪的死刑显然有其必要性和合理性，对罪行和罪责极其严重的贪污、受贿犯罪分子判处死刑也是适当的。我国在当下提出废止贪污罪、受贿罪的死刑，显然是国情民意所难以接受的。但是，对贪污、受贿犯罪配置死刑毕竟是特定历史条件下的产物，并不是永远合理的。总体而言，对这两类非暴力犯罪规定死刑是不符合罪责刑相适应原则的要求的。因此，从长远看，在条件成熟时，我国刑法应当废止贪污罪、受贿罪的死刑。

　　五、依法加强对情节恶劣的行贿犯罪分子的严肃查处

　　行贿和受贿是一对互为因果的腐败犯罪，其中行贿犯罪的危害性不可小觑。上世纪末，最高人民法院、最高人民检察院曾经联合发文，要求司法机关加强对严重行贿犯罪分子的查处。近年来，司法实务工作中为了加强对受贿犯罪分子的查处，提高破案率，对行贿犯罪人的查处又有所放松。我们认为，应当充分认识严肃惩处行贿犯罪对于反腐败斗争的重要意义，加强对严重行贿犯罪分子的打击。

　　首先，行贿犯罪与受贿犯罪作为对合犯，其中的行贿犯罪分子往往是贿赂犯罪的始作俑者，其行贿行为具有严重的社会危害性。其次，不严肃查处甚至放纵行贿犯罪分子，不但会助长行贿犯罪，而且会引发新的行贿受贿犯罪，对腐败犯罪的蔓延具有不可低估的影响。再次，对行贿犯罪分子不依法惩处，有失司法公正。既然行贿与受贿属于对合犯，除少数行贿人因不具备行贿罪的成立条件(如未谋取不正当利益，或者被索贿且未谋取不正当利益)而不能以犯罪论处外，多数行贿行为已经构成犯罪，如果仅仅为了鼓励他们配合司法机关查处受贿犯罪，就放弃对行贿者的追诉，实际上是为了查处一种犯罪而放纵了另一种犯罪，这显然是有失司法公正的。因此，我们认为，对已经构成犯罪而具有检举揭发受贿人情节的行贿犯罪分子，对其检举揭发行为可以作为从宽情节加以考虑，从而对其宽大处理，但不能宽大无边，乃至完全放弃对他们的追诉。基于上述理由，为了从源头上遏制和防止腐败犯罪，应当加强对情节恶劣的行贿犯罪分子的查处，对于情节极其恶劣、危害后果严重的行贿犯罪分子，还应当予以重点查处。

　　作者：北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志 (来源：人民法院报)