假淘宝网诈骗案催生五大司法难题 考问新型犯罪

　　近年来，随着互联网的广泛应用、发展和普及，人们衣食住行等日常生活与互联网的关系也日益密切，大量的商业交易行为往往都在网络上进行，与此同时，形形色色的网络犯罪也无孔不入，由此也为刑事司法如何应对带来许多问题。日前，《人民检察》杂志社与江苏省南京市人民检察院组织专家，就南京市雨花台区检察院近日办理的一起假淘宝钓鱼网站诈骗案(详见本报6月8日五版报道《一起网络诈骗案引发的法律难题》)中罪责、管辖、证明等诸多法律适用疑难问题深入讨论。

　　一、通过聊天工具聚合的网络犯罪能否构成犯罪集团

　　犯罪分子通过网上虚假交易骗取钱财行为构成诈骗罪，通常定性问题上没有争议，但由于网络犯罪与传统犯罪不同，犯罪嫌疑人彼此之间并不认识，主要利用网络通过QQ等聊天工具进行联系，各犯罪嫌疑人之间能否构成共同犯罪存有争议，如本案中王某、朱某、邓某等分布在全国多个省市，能否按犯罪集团定性，司法实践没有先例，也给检察机关如何办理出了难题。

　　南京大学经济刑法研究所所长孙国祥教授认为，虽然共同犯罪的故意形成中有一定的特殊性，但网络犯罪的共同犯罪不必拘泥于物理距离的远近，网络“聊天”仍然属于一种沟通行为，与传统共同犯罪犯意形成过程中的碰面、商议后形成犯意沟通的情况并无实质差异。由于分散性的特点，可能某些网络共同犯罪的犯罪人对整个共同犯罪的规模未必清楚，但这并不影响共同犯罪故意的认定。

　　因此，在肯定本案系共同犯罪的情况下，对照刑法第二十六条第二款规定的犯罪集团特征，本案应成立犯罪集团。首先，本案有三人以上组成，尽管“会员”分散且流动性很大，但主要成员固定;其次，他们的纠合都是以长期实施诈骗犯罪为目的，并有固定的犯罪平台(钓鱼网站)支撑;再则，犯罪已经有一定的规模，有一定的组织性，主要成员的分工明确，犯罪参与者“会员”缴纳“会费”，既是首要分子营利的工具，也是首要分子维持控制“会员”的组织方式。由此，王某等人的行为符合刑法规定的“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”特征，应认定为集团犯罪，其中，王某、朱某、邓某在犯罪活动中居于组织者、指挥者的地位，应认定为犯罪集团的“首要分子”。

　　据南京市雨花台区人民检察院副检察长顾晓宁介绍，本案认定为犯罪集团，考虑有三:其一，本案犯罪组织化程度较高，组织架构非常清晰，符合犯罪集团所要求的人员稳定的特征。其二，本案共同犯罪目的明确，整个网络诈骗过程依托技术平台已经流程化，累计实施了数百次网络诈骗，犯罪的预谋性和目的性很强。其三，本案犯罪危害大，持续时间长，被害者众多。本案参与者通过网络聊天室沟通思想，不断创新和延伸犯罪的方法和手段，形成了一种犯罪亚文化，对社会秩序的破坏力很大，且在其不断发展过程中，受害者达十几万人，累计犯罪数额达数千万元。其四，本案作为犯罪集团处理有利于体现首恶严办的刑事政策。

　　二、网络犯罪管辖棘手考问新型犯罪“犯罪地”管辖合理性

　　刑事司法有关地域管辖以“犯罪地”为基本原则。在物理空间下“犯罪地”对于收集证据、采取强制措施具有一定的便利条件，但随着网络技术的发展，网络犯罪所有犯罪活动均在虚拟空间中进行，无线网络技术可以让行为人随时随地实施犯罪，网络犯罪的“犯罪地”对刑事诉讼的便利条件几乎没有意义。对此，顾晓宁认为，在网络条件下，简单沿用“犯罪地”作为地域管辖范围的界限，难以实现刑事诉讼法有关管辖的立法思想。网络犯罪大量存在着犯罪行为地与结果地分离。一般犯罪行为地通常也就是案发地，而网络犯罪行为地常常不是案发地，在犯罪行为地公安机关难以发现犯罪踪迹，首先发现犯罪的地方通常是被害人所在的地方。比如本案，南京雨花台区司法机关因有被害人在本区报案而最先受理，但能否对全案实施管辖还需进一步分析。

　　南京师范大学法学院副院长李建明教授认为，网络诈骗的犯罪地是指犯罪行为人编制程序、操作计算机实施诈骗行为、非法占有他人财物的地方，此外还包括被害人发生被害事实的所在地。诈骗犯罪本质上都是犯罪行为人主动寻找被害人，诱使被害人上当从而自愿交出财物。当犯罪行为人的诈骗行为通过网络到达被害人的计算机时，本质上就是犯罪行为人在被害人面前实施诈骗行为。因此，被害人被骗时所用的计算机IP地址所在地或者支付被骗款项的开户银行所在地也属于犯罪地。本案中涉及众多的犯罪地，任何一个犯罪地的司法机关都有权管辖该案。但依据刑事诉讼法的有关规定，在多个司法机关都有权管辖的时候，应当由最初受理案件的司法机关管辖。本案由南京市雨花台区公安机关最先受理并立案，依法应由该区司法机关管辖。如果有必要，该区司法机关也可以将本案移送主要犯罪地司法机关管辖。

　　三、电子证据法律地位不明催生电子证据运用新规

　　目前，我国在法律上还没有将电子证据归为独立的证据种类，司法实践中大都过度谨慎，有些甚至还持排斥的态度。由于网络犯罪中司法机关收集的证据主要是电子证据，由此也带来了网络犯罪案件中的电子证据应如何收集、采信，哪些电子证据需要司法鉴定，仅有电子证据而没有其他证据能否对嫌疑人定罪等诸多问题。

　　鉴于目前法律上尚无电子证据这一种类，理论上既有主张将其作为书证对待，也有认为电子证据应属于视听资料，更多的人主张立法上应将其作为独立的证据种类。对此李建明认为，电子证据具有不同于其他证据种类的诸多特点，立法上应当将其作为独立的证据种类。但在法律将其作为独立的证据种类加以规定之前，司法实践中可以将电子证据作为书证或者视听资料加以采用。在本案中，从犯罪嫌疑人计算机中调取的与被害人的聊天记录以及被害人签字确认并提交给公安机关的计算机中的交易记录等电子证据，因已被打印成纸质文件，就具有了书证的特征。收集、提供电子证据的主体和程序不应有特别限制，只要收集电子证据的过程没有违反法律的强制性规定或者采取了侵害他人合法权益的手段，只要收集的方法科学合理，电子证据的客观性和相关性能够得到保证，司法机关或当事人提供的电子证据就具有证据能力和证明力。

　　在电子证据的鉴定问题上，李建明提出，如果电子证据的客观性、相关性发生疑问，就需要对相关的电子证据进行鉴定。如果当事人的供述或陈述能够印证电子证据，且当事人对电子证据的客观性、相关性没有异议，就不需要对该电子证据作司法鉴定。南京市公安局网警支队三大队大队长黄保华则认为，除了电子证据，其他证据也具有可修改性，关键是收集程序的合法性问题。只有当电子证据的表现形态不能直接理解，或者案件需要对一些电子数据的功能、性状等需要予以鉴别时，才需要通过鉴定人运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。

　　四、多笔微小犯罪额构成诈骗案与投入巨大司法资源取证的实践难题

　　在网络条件下，犯罪的事实证明问题也发生了很大的变化。网络犯罪发展存在便利化、低成本化的趋向，尤其是量大且小额的网络侵财犯罪，使得刑事诉讼取证工作量增大，比如在本案中的犯罪数额如何确定问题上就遭遇困难，那么，对于有犯罪嫌疑人供述、电脑记录、银行交易记录的犯罪数额，但没有查实被害人的诈骗数额能否运用经验、逻辑达到“内心确信”判断来认定?

　　黄保华认为，结合当前网络诈骗的特点，犯罪嫌疑人针对的是不特定对象大量网民，而不计数额大小，能骗一笔是一笔，往往额小量多，如果没有或者不能通过电子证据来认定，而采取其他取证方式一一调查，那么，除徒增办案成本之外，将很难对犯罪嫌疑人做到“与所犯罪行相适应”的处罚，甚至使其逍遥法外。

　　李建明认为，犯罪数额是犯罪结果的具体体现，没有被害人的确认并不等于无法证明犯罪结果的发生。重要的是，反映款项流动的银行记录应与反映交易过程的电子证据相互印证，排除当事人之间因其他原因发生资金流动的可能性。共同犯罪中犯罪数额的认定不仅需要有电子证据的证明，而且应当有被害人被骗付出款项的银行记录予以证明。如果电子证据与银行交易记录等相互印证，足以证明犯罪嫌疑人实施了诈骗行为，那么即使没有查明被害人并得到被害人的确认，该实际诈骗的金额也可以作为犯罪数额。

　　在顾晓宁看来，网络侵财犯罪也使得犯罪变得越来越痕迹化，关键是如何趋利避害，充分运用网络侵财犯罪刑事诉讼的便利性，而不是一味地往复杂化和高成本方向走。运用电子证据特别需要综合判断，不能指望用绝对化的客观性证据，丝毫不需要动脑筋地对案件事实进行证明。

　　五、网络诈骗频发、网上交易资金安全发生问题谁来担责

　　当今社会，网络商品与服务交易每时每刻都在发生，对于遭遇网络虚假交易被骗钱财的被害人而言，其可否向网站或支付平台要求赔偿?也是本次研讨会关注的话题。

　　南京大学法学院民商法教授邱鹭风作出详尽解答，网购欺诈行为大致可分为两种主要类型:一类是入驻网络交易平台的不法卖家或商户向买家发送带病毒的资料，买家点击或链接后被感染病毒，导致个人信息被不法商户窃取，资金被盗划;另一类则是不法分子仿冒真实网站的URL地址及页面内容，或者利用真实网站服务器程序上的漏洞，在站点的某些网页中插入危险的HTML代码，以此来骗取用户银行账户、信用卡或网络支付账户的账号、密码等私人资料，进而盗窃这些账户内的资金。在这两类欺诈行为中，网络交易和支付平台提供商的责任是有区别的，区分的标准，主要在于网络交易和支付平台提供商是否尽到安全保障义务。

　　根据我国民事立法及《网络交易平台服务规范》等行政规章的要求，网络交易平台提供商应高度重视交易的安全性，采取合理可行的措施保障交易的安全，包括技术措施、管理措施和法律措施。在发现其交易平台上有违法行为时，应采取适当措施及时制止并及时向有关部门反映。如果网络交易平台提供者未尽到定期审核与监督卖家经营行为的义务，未能及时删除有害信息，对不法分子以买卖为名实施欺诈行为导致的买家损失，都应当在其过错范围内承担侵权损害赔偿责任。

　　对于淘宝网在本案中是否应当承担对被害人的民事赔偿责任问题，邱鹭风认为，要确认淘宝网是否亦为本案被害人，以及淘宝网是否需要对本案被害人承担民事赔偿责任，需要确认本案犯罪嫌疑人的“钓鱼网页”是如何制作及设置地址，即其是仿冒淘宝网的URL地址以及页面内容制作的虚假网站，还是利用淘宝网服务器程序上的漏洞，在站点的某些网页插入危险的HTML代码，将假网页挂在淘宝网网站的。如果是前者，则淘宝网也是该犯罪行为的被害人，毋须承担对本案被害人的赔偿责任，反之则不然。

　　(本次研讨会详细报道见《人民检察》2011年7月下)