违法建筑认定强拆无章可循 拆违架空新拆迁条例

　　本报记者万静

　　曾代理过江西宜黄拆迁命案、本溪张剑拆迁命案等多起暴力拆迁案件的北京才良律师事务所主任王才亮告诉记者,从今年年初《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称新拆迁条例)颁布实施以来,才良律师事务所和他主导下的中国建筑管理与房地产研究中心,共受理或研究了几十起因为拆除违法建筑而引发冲突甚至是重大伤亡的案件。

　　令人忧心的是,在新拆迁条例命令禁止行政强拆的前提下,以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方蔓延,甚至有大行其道的苗头。

　　曾建言国务院修订拆迁条例的北大教授姜明安向记者直言,立法部门在进行土地管理法、集体土地房屋拆迁立法、修订工作的同时,必须尽快对违法建筑或违章建筑的概念及调查认定、处理后果等相关程序进行厘清规范,防止新征收条例被架空。

　　模糊的“合法建筑”认定

　　记者了解到,目前长沙市征收农村集体土地主要是按照2008年4月1日起施行的《长沙市征地补偿实施办法》(以下简称《办法》)规定执行的。如何认定“合法建筑”及其“建筑面积”,该《办法》第十二条以颁发房屋权属证书时间和兴建房屋时间分别做出硬性规定,并规定“对房屋合法建筑面积的认定有异议的,可以在征地补偿安置方案征求意见公告期间向区、县(市)人民政府申请复查,区、县(市)人民政府应当组织国土、规划、建设、房产部门审查后予以确定”。

　　知名房屋拆迁律师王令表示,房屋建筑合法与否由政府组织国土、规划、建设、房产部门审查予以认定,这种把拆迁和认定“违法建筑”两种职能混在一起的做法,有既做“裁判员”又做“运动员”之嫌,为政府拆迁带来很大的方便。不排除某些地方政府为自身利益考虑,对那些“不配合拆迁”的被拆迁人房屋找个“合法理由”定性为“违法建筑”予以强拆的可能。

　　姜明安教授认为,对房屋建筑合法性进行认定事关公民私有财产处置的问题,单方由政府部门认定难以服众。至少应该给被拆迁人有个救济机会,可以就此提起行政复议或者行政诉讼。我国法律对未登记房屋(无证房屋)如何认定和处理都没有很规范、很详细的规定,对于违法建筑是依照行政处罚程序还是行政强制程序,谁有权做出处理,谁来调查,谁来认定,谁来强拆,统统都无章可循。

　　王才亮认为,违法建筑定性的模糊,甚至有可能造成行政强拆的死灰复燃。近两年来尤其是新征收条例实施以来,在全国的各个城市中正扩散着一种“以拆除违法建筑来推动拆迁”的模式。

　　这种新强拆模式是:在政府发布拆迁公告之后,给一定期限,让被拆迁人按照给定的补偿标准签订合同,如果不签订合同,立马就有城管部门给规划部门发一个函,向规划部门询问该处房屋是否合法,规划部门马上就会给城管部门回一个‘技术鉴定’函,认为该处房屋没有建设工程许可证等证件,是违法的,所以建议拆除,城管就开始大拆除。

　　王才亮说,他甚至看过一份政府会议纪要上说“拆违带动拆迁不可动摇,拆迁拆到哪里,吊销产权证就到哪里”,所以各地开始出现了有房产证的被吊销房产证,有土地使用权证的被拒绝变更的情形。

　　王才亮认为,这一做法如果被推广之后,新征收条例就被架空了,即将施行的行政强制法也被架空了,“房子都可以认定为违法建筑,城管就可以根据城乡规划法的规定行政强拆了”。

　　“违法建筑”不能一拆了事

　　王令向记者介绍说,一般意义上的“违法建筑”,主要违反的是土地管理法和城乡规划法的有关规定,未经规划土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物。而在我国集体土地上的房屋,很多因为历史变动、城市经济飞速发展等客观原因,或多或少地存在着法律瑕疵,一概认定违法建筑并不分情况予以拆除,有失公平正义。

　　姜明安认为,违法建筑应该具体情况具体对待。违建的房屋有历史形成的未办证房屋,也有当事人违建但是政府默许的房屋等。“拆迁拆到哪里,吊销产权证就到哪里的做法肯定是违法的,被拆迁人可以提出行政诉讼,不但要补偿还要赔偿。”

　　北京大学法学院教授沈岿则认为新征收条例第二十四条第二款的规定有瑕疵之处,“既给了地方政府裁量,同时又让地方政府束手束脚”。该条款这样规定,对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。

　　“违法建筑原因多种多样,违建应该给补偿多少,20%、50%还是100%,需要根据具体情况来确定,而不是根据它的性质来确定。”沈岿表示,现在就出现了一个问题,地方政府要给房屋所有者补偿的时候,还要把违建认定为合法,不然就无法进行补偿。

　　七八成为集体土地拆迁

　　新的征收条例颁布实行以后,一些暴力和野蛮拆迁事件仍有发生,沈岿表示,这是学者们早已预料到的事情。一方面,新拆迁条例给了地方政府很大的裁量空间；另一方面,这个条例仍然只适用于国有土地的征收与补偿。有数据显示,目前70%至80%的拆迁行为发生在集体土地上,“条例只有20%左右适用范围的,暴力和野蛮事件当然会不可避免地继续发生”。

　　同时,暴力拆迁的成本也很低。王才亮说,参与暴力拆迁造成血案的官员除了极少数官员被免职外,大多数官员不免反升。在沈岿看来,暴力拆迁之所以频发,与目前的党政领导干部任命、晋升标准也有非常密切的关系,而不仅仅只与土地财政有关。“地方领导干部要升迁,就要有政绩,要推动经济发展。这就需要修改前任领导的规划,只能改规划,才能搞出新的政绩来。”

　　“新拆迁条例的实施只是万里长征的第一步,配套改革如土地制度、司法制度、党政领导干部的任命等需要跟上。”沈岿说。