人参与)
来源：国际金融报
编者按：操纵证券市场、违法违规谋取暴利的大案要案近几年屡见报端。近期，新任证监会主席郭树清针对证券内幕交易等违法行为发出了“零容忍”的声音，使得资本市场的法制建设与投资者法律保护等问题受到了广泛关注。证券市场中包括券商、咨询机构、上市公司、会计师事务所和律师事务所、评级机构等机构及其从业人员通过操纵证券市场、内幕交易、虚假陈述等手段搅乱市场浑水摸鱼，谋取个人私利。但事实上，包括汪建中案在内的两起投资者维权案件相继败诉，还是暴露出了证券市场在法律建设方面的问题。
“我们想让最高法院知道这个案件，但是最后是采取上诉，还是申诉的方式，需要和委托人进一步沟通。”诉讼请求被驳回后，原告股民王某的代理律师张远忠在接受《国际金融报》记者采访时表示。12月16日，北京股民王某诉汪建中操纵证券市场民事赔偿案在北京二中院一审宣判，最终法院全部驳回原告诉讼请求。
法院：缺乏依据
根据证监会披露的信息，2006年至2008年期间，汪建中利用“抢帽子”的方式（即先行买入证券，后向公众推荐，再卖出证券），累计从股市非法获利超过1.25亿元。
而最终在今年8月，汪建中被北京市第二中级法院以“操纵证券市场罪”一审判处有期徒刑7年，罚款人民币1.25亿余元。在此期间，股民王某也开始了索赔之路。
原告王某称，因受到汪建中向社会公众发布的“掘金报告”影响，最终导致其亏损了10万多元。7月25日该案在北京市二中院开庭，汪建中还书写了答辩状。
案件审理期间，记者曾采访了多位证券维权律师，由于目前国内缺乏配套法律，他们对案件的结果大多不乐观。
最终结果未能给大家带来惊喜。北京二中院在判决书中称，本案为操纵市场赔偿纠纷案，王某起诉主张首放公司、汪建中操纵证券市场的行为给其造成损失，要求赔偿。《证券法》第77条第二款规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。但对于操纵市场与损害结果之间的因果关系的确定以及行为人承担赔偿责任数额的范围、损失的计算方法，现行法律法规、司法解释均无明文规定。王某要求参照虚假陈述司法解释计算其损失。但虚假陈述与操纵证券市场是两种不同的违法行为，两者在违法主体、行为表现、持续时间、影响范围方面均不同，参照虚假陈述司法解释缺乏依据。
经查，在2007年1月1日至2008年5月之间，同期还有其他证券公司在互联网上推荐“中信银行”股票。王某自1998年开始从事股票投资活动，股票交易频繁。自2007年5月到2008年4月间，其对涉案的股票进行多次短线交易，亦有盈利情况。现王某没有证据证明其是受到首放公司发布的掘金报告的影响而进行涉案股票交易。
同时，法院还表示，买卖股票系投资行为，投资本身存在盈亏风险，股票的涨跌受社会经济环境以及大盘指数等影响。且2007年开始，A股市场进入下行通道，王某投资涉案股票产生的损失现无证据认定与首放公司、汪建中操纵行为具有直接关联性。
由此，法院驳回了王某的诉讼请求。
律师：学会“用法”
对于法院提出的法律适用、举证等问题，张远忠并不认同。
“庭审时，谈及举证问题时，曾向法院提出三套思路，首先可以参照美国和中国台湾地区的做法。其次是参照虚假陈述。最后根据证据规则第七条来分配举证责任。但均未被法院采纳。”张远忠说
他表示，本案中被告实施操纵行为，举证能力强于投资者，依据相关规定，在原告拿出证监会《行政处罚决定书》、交割单、荐股报告这些基本证据后，法院应当让被告举出如下证据：一是原告受到其他荐股报告影响、没有受到首放报告的影响；二是王某的损失是王某自己的操作行为以及其他系统性风险造成的，根本没有受到操纵行为的影响。但遗憾的是，在被告没有向法庭提交任何证据包括没有提交其他公司在首放之前发布了涉案荐股报告以及大盘下跌的证据的情况下，却下结论是王某可能受到其他荐股报告的影响，其损失系由于自身操作、大盘下跌等因素造成的。一审判决把所有的举证责任都分配给股民王某是错误的。
张远忠举例称，美国等证券法完善的国家之所以对所有证券欺诈案件的民事赔偿适行举证责任倒置，以及我国在虚假陈述司法解释（目前还没有操纵市场司法解释）中之所以实行举证责任倒置，正是考虑到举证能力与公平因素的缘故。因此本案中让被告承担更多的举证责任更为公平合理。其立法精神与我国证据规则第7条的精神是一致的。本案以没有法律和司法解释规定举证责任分配为由，让股民承担全部举证责任是错误的。完全可以根据证据规则第7条的规定让被告汪建中承担前述举证责任。
股民：等待援助
“2007年，最高人民法院副院长奚晓明曾表示，各级人民法院在受理证券民事赔偿案件时，范围已经不再仅仅局限于虚假陈述，内幕交易和操纵市场的行为同样可以在法院立案。”张远忠说，“既然准许立案，但在审理中却以司法解释缺乏依据、无明文规定为由驳回诉讼，投资者需要一个明确的说法。”
对此，张远忠表示，希望有关部门能尽快完善相关法律法规。
近期证监会披露多起证券市场违法违规案件，其中不少案件涉及内幕交易、操纵市场。这些案件中，大量投资者成为受害者，资金也遭遇了不同程度的损失，如果按照目前的的法律体系，这些蒙受损失的投资者或许也将索赔无门。
一位因中山市原市长李启红内幕交易案而蒙受损失的股民杨先生告诉记者，他也在和律师联系，考虑启动索赔诉讼。但看过汪建中的案件后，他有些疑虑。
“证监会针对违法违规的人都会给予处罚，这些钱难道不能拿来赔偿给股民吗？”针对民事赔偿中的问题，杨先生提出了自己的疑问。
以汪建中案为例，证监会对其作出罚款1.25亿元并处没收非法所得1.25亿元的决定，共计2.5亿元的罚没收入，是至今为止证监会开出的金额最大的罚单。
“证监会的罚款都上缴给国库，但在证券市场民事索赔案件中，在被告无法给予赔偿时，监管部门应该考虑将一部分罚款退赔给受害的投资者。”张远忠建议。
延伸阅读
余凯等人操纵证券市场案内幕首次披露
7个月盈利近4000万
本报综合报道
12月19日，据财新网报道，证监会相关人员日前披露了余凯操纵市场案件的细节情况。此前，12月9日，证监会曾召开新闻通气会通报余凯操纵市场案。
经查，余凯等人于2009年5月至12月期间撰写84篇荐股文章，传递给禧达丰证券投资顾问有限公司（下称禧达丰）总经理白杰旻，白杰旻以自己及禧达丰名义在多家财经网站发布。同时余凯操纵35个证券资金账户在荐股文章发布前买入相关股票，并于荐股文章发布后迅速卖出获利。累计交易金额41.7亿元，获利3959万元。
此前，余凯等人从2008年2月到2009年3月期间，利用控制8个证券账户预先买入“ST金花”、“ST松辽”、“澳柯玛”等45只股票，蔡国澍控制两个个人证券账户预先买入“ST松辽”、“ST宏盛”、“ST中房”等11只股票。余凯组织罗翠旭、蔡国澍等人撰写荐股文章，以其他证券分析师的名义在多个财经网站公开推荐上述预先买入的股票，并在荐股文章发布后迅速卖出。余凯累计交易金额10.63亿元，获利1466万元，蔡国澍累计交易金额6074万元，获利164万元。
证监会相关人员表示，余凯等人操纵市场的行为，是一种更加隐蔽的“抢帽子”交易。余凯利用禧达丰发布荐股文章，同时用控制的证券账户买入、卖出股票，更加具有欺骗性和隐蔽性。上述人员同时透露，余凯所使用的证券账户所在营业部不停变换，涉案证券营业部分布于十余个城市，同时余凯等人不断变换通讯联系方式、办公地点和银行账户。
证监会相关人员认为，余凯等人利用正规投资咨询机构，发布荐股文章。操纵者余凯等人与禧达丰、白杰旻之间形成一堵“防火墙”，割裂了交易行为和荐股行为，操纵手法表面上一般投资者难以看穿。同时，余凯等人形成团伙作案，从选择合作媒体、写荐股文章，到筹集资金、寻找控制证券账户，分工明确，并形成了一套完整的盈利模式。
证监会已于2010年4月将此案移送公安机关，2011年6月法院开庭审理此案，余凯等人对所犯罪行为供认不讳。目前，该案件还在进一步审理之中。
昔日明星分析师杨治山遭调查
被疑泄露漳电重组
本报记者 宋璇
发自上海
证监会主席郭树清对内幕交易“零容忍”的话音未落，一起最新的案件就浮出水面。
12月16日，漳泽电力公告称，独立董事杨治山收到中国证监会调查通知书，因涉嫌违规交易股票对其本人进行立案调查。
公告表示，杨治山本人已于11月22日向公司董事会提交了辞职报告，公司六届十三次董事会已经审议通过，待公司2011年第三次临时股东大会（将于12月23日召开）审议通过后生效。
漳泽电力2010年年报披露，杨治山，男，现年46岁，自2010年5月20日起担任该公司独立董事。现任中信证券研究部电力及公用事业行业首席分析师。曾任南方证券研究所分析师、部门经理，国信证券研究所电力行业首席分析师，研究联席总监。
有媒体将杨治山被查与此前坊间传言的漳泽电力相关人士涉嫌泄露重组消息，在重组窗口期买卖公司股票，相关监管部门对其进行核查的消息联系到了一起。但消息未得到官方确认。
10月29日，连续巨亏的漳泽电力重组方案公布，通过非公开发行股份与部分股份的划转及托管两种方式，实现与同煤集团的股权重组。同煤集团将通过向漳泽电力注入其4家电厂及两家煤矿，从而取代央企中电投成为漳泽电力的控股股东。
从二级市场走势看，6月3日，漳泽电力停牌前夕放量大涨，股价明显出现了异动。
杨治山的案件，引发了市场对于分析师担任上市公司独立董事一职的关注。
“分析师的工作之一是要经常到上市公司调研，这样他们有可能先于投资者获得很多公司的动态。如果他们再担任上市公司的独立董事，获得公司内部消息的可能性就更大。有几个人能抵挡这样的诱惑。”资深股民倪镇东对《国际金融报》记者表示。
中国证券业协会目前公布的注册从业人员系统显示，杨治山2004年曾在中投证券执业，2007年9月20日，取得证券投资咨询业务岗位并就职于中信证券。但杨治山目前的执业机构记录为空，为“已离职”状态。
中信证券人士也表示，杨治山已离职，但离职时间却不能确定。
2011年8月，中信证券曾发布有关通知，规定公司员工不得担任上市公司的独立董事；此前已担任上市公司独立董事的，应自通知发布后一个月内向上市公司提请辞去上市公司独立董事职务。
杨治山曾为明星分析师，2005年至2010年连续6年被新财富评选为电力公用事业行业最佳分析师。统计数据显示，杨治山近年来主笔的行业和个股报告计有74篇。
“虽然证监会有规定证券从业人员不能炒股，但对于拥有先天资源的从业人员来说，要按规定办事真的很难。”此前曾从事在券商营业部从事过投资顾问的沈先生对《国际金融报》记者表示。
据了解，在今年11月22日辞职前，杨治山同时还担任着粤电力A、B的独立董事。同样是在11月22日，粤电力A发布公告称，杨治山由于个人身体原因辞去公司独立董事一职。且该项请辞已于11月10日经公司董事会审议通过。
随后，12月9日，粤电力A临时股东大会上已正式宣布由张华代替杨治山出任公司第七届董事会独立董事。
上网从搜狗开始
