商业诋毁成商战特征

　　商业诋毁成商战特征

　　反不正当竞争法的新难题

　　《瞭望东方周刊》记者葛江涛、特约撰稿于晓伟 | 北京报道

　　《反不正当竞争法》颁布20周年之际，这部本应在市场经济中提供基本秩序的法典正经受前所未有的挑战。

　　从“3Q大战”到伊利、蒙牛之争，再到有国际影响的三一中联事件，忧心忡忡的专业人士发现，企业家们对于法律的敬畏已经消失得无影无踪。

　　“不择手段，不顾公认的商业道德，不顾公共利益，不顾消费者利益。”北京大学法学院院长张守文在此间举行的“企业竞争的法律规则”论坛上对本刊说，其中许多理论问题和实践问题都非常值得深思。

　　这些深层次的思考包括：“在中国实行市场经济体制20年之际，市场规则的形成和发展如何？规则是否得到普遍遵守？与此相关，市场秩序是否能够得到有效保护？企业应当承担何种责任？”

　　而在实际层面，“对企业，特别是社会影响更大的大企业或著名企业，应当如何加强规制？政府应当扮演一个什么样的角色，是否应当加强引导，如何引导？”这位经济法理论权威认为，目前竞争执法无论在广义还是狭义上都需要加强。

　　事实上，愈演愈烈的“中国式商战”已促使《反不正当竞争法》进行历史上的第一次修订。

　　“现在很多市场上发生的竞争状况，大家隔空喊话的现象比较严重，真正把它诉诸理性的法律投诉和解决的情况比较少，我觉得这可能还是需要进一步加强的地方。”国家工商总局竞争执法局反不正当竞争处处长杜长红在论坛上对本刊等表示，国家工商总局已经上报了《反不正当竞争法（修订稿）》，正由国务院法制办审查。

　　参与修订的法律界人士认为，此次修订的根本要求之一，就是将现时诸多新型“不正当行为”引入法律制裁框架。

　　舆论战争的底线

　　作为近年来一系列“中国式商战”的高潮，从2012年秋天开始，中国最著名的两家工程机械企业：三一重工与中联重科展开了异常激烈的口舌战。双方各执一词，互指对方监听、诽谤、违反商业惯例的信用销售等恶性竞争行为。

　　其间诸多啧啧故事——入侵计算机、派遣卧底、绑架、操纵执法机关⋯⋯法律界人士的失望之情溢于言表。

　　“所有这些竞争都有一个特点，就是通过现代的网络转化为社会问题，然后引起大家注意。像三一重工，作为工程机械行业对于消费者来说远了一些，但是大家都在关注，都在网络上跟着一起炒作。”另一位《反不正当竞争法》起草组专家、对外经贸大学竞争法中心主任黄勇对本刊说。

　　他认为，这样很容易形成偏向某一方的舆论氛围，决策者会被这种民众的情绪和态度所挟持。“不是说没有采取法律的手段，但是比较起借助网络炒作，法律变成了一种辅助的手段。”

　　到了2012年11月，三一重工以“不堪骚扰”为名宣告出走北京，以“中联逼走三一”赢得同情；中联重科则公开指责刊发“骚扰情节”的媒体有失公允。但后者并没有对相关媒体发起诉讼，使人们不免揣测诸多内容其实属实。

　　商业诋毁已经成为近年来“中国式商战”的特征之一。现行《反不正当竞争法》第14条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”然而从现实情况看，已经远远超越法律界定。

　　企业操纵舆论在伊利、蒙牛之战中被揭示。彼时，两家中国最大的乳业企业互相指责对方利用公关公司散布虚假信息。

　　这一事件被称为“资本、权力、公关公司和网络媒体的合谋”。央视特约评论员马光远评论说：它背后折射的是法律与规则威权的丧失。

　　利用媒体特别是网络媒体进行商业诋毁，是“企业竞争的法律规则”论坛上关注的焦点。在这场由北京大学竞争法研究中心举办的讨论会上，与会者一致认为应对其予以严格限制。

　　在传统媒体得到严格管理的情况下，企业负责人已经习惯通过微博、博客等个人网络平台发布消息、攻击对方。如何制约，仍无有效办法。

　　“有的竞争本身就是网络企业的竞争，有的竞争则是利用网络展开的竞争，比方说电商大战等等。还有的是利用网络展开信息攻击，比方说三一重工等。”张守文说。

　　“企业家有没有企业家的概念，有没有承担企业家的责任，我觉得这个是对我们（提出的问题）。”杜长红如此表态。

　　公权力的角色

　　黄勇说，现在《反不正当竞争法》中规定了11种不正当竞争行为，大部分条款规定了相应的行政执法以及行政处罚权力，“但恰恰是发生最多的商业诋毁行为，没有相应的行政责任”。

　　据他介绍，过去并没有对商业诋毁和法律责任之间的关系进行明确规定。在修订草案中，赋予了工商部门对所有条款的“兜底权力”。

　　“政府对于市场的干预实际上过多，然而我们又不能否认我们是政府主导型的市场经济模式。政府应该发挥什么样的作用，这也是值得思考的。”黄勇说，但是政府通常“发声都很晚，当然它需要很谨慎。但是，像这种技术标准问题，这种舆论导向的问题，实际上它是有能力介入的”。

　　就如内蒙古地方政府在伊利、蒙牛之战中的作用一样，对湖南省在三一和中联事件中的角色，社会各界也有不同猜测。

　　一方面，有报道影射地方政府因国企身份偏袒中联重科，另一方面，三一重工负责人与政府的密切关系也一直受到关注。

　　在事件爆发前，该企业负责人还被猜测会当选中央候补委员。也有报道说，三一迁都实是因为地方对其负责人的仕途支持不够。但无论如何，三一重工的政治地位并非一般民企所能企及。

　　同时，根据目前披露的信息，两家之间的是非恩怨频发已久、涉嫌触犯多项法律条款。专家称，此间司法机关的作用一直未能凸显，只由地方政府扮演了调停人的角色。

　　然而，后者始终没有给予清晰的结论，致使矛盾不断激化。最后三一重工的出走，宣告了调停的失败。陈年宿怨总爆发，又使政府处于尴尬地位。

　　总之，专家们认为，在三一与中联的问题上，政府没有很好地引导争端进入法律程序。

　　《人民日报》曾经表示：“三一和中联矛盾的内情外界仍无从知晓，但从目前相互‘指控’的事实来看，不少恶意竞争行为已经超出了商业伦理的底线，违反了《反不正当竞争法》的规定，甚至触犯了相关的刑事法律规范。要避免严重的恶性竞争行为，司法机关的介入显得非常必要。”

　　“从目前情况看，受不正当竞争危害的企业民事诉讼在收集证据上有很大的困难。因此有关企业往往借助公权力来实现对自己合法权利的保护。”北京大学法学院学术委员会主任、北京大学刑事法理论研究所所长陈兴良向本刊表示，所以在实践中刑事保护与民事保护的协调是“值得研究的问题”。

　　“竞争执法不管是广义的还是狭义的，都需要加强。”张守文认为，也需要考虑到近年来不正当竞争案件中专业化水平的提高，“在这样的背景之下，我们要不要考虑比方说公布案件，设立经济庭，或者增设专门的竞争法庭。”

　　中国式商战的具体问题

　　自2008年4月国家工商总局就《反不正当竞争法（修订稿）》公开征求意见至今已有5年。法律界人士希望，以此为契机对市场经济的诸多根本法律问题和具体事务进行规范和解答。

　　“两部重要的法律《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》这么多年一直没有修改过，也存在着很多衔接不上的问题。今天竞争手段、竞争类型日益增多，日益复杂，我们应考虑怎样在立法上做好相关的衔接和配套，才能做到至少提升市场规制法的立法质量，并为保障竞争秩序提供基本保障。”张守文说。

　　比如在“中国式商战”中常见的获取对手商业秘密，《刑法》第219条就侵犯商业秘密罪进行了规定。

　　曾有媒体报道，三一重工市场部多位人员涉嫌“非法获取计算机信息系统数据罪”，并有员工被刑拘。但三一重工未对此作出回应。

　　但在实践中，即使侵入计算机系统，如果没有造成权利人的损失，也没有非法所得，难以按照侵犯商业秘密罪认定。陈兴良认为，在无法认定为侵犯商业秘密罪的情况下，能否按照非法获取计算机系统数据罪来定罪处罚值得关注。

　　“《刑法》规定构成本罪要造成权利人经济损失达50万，但是权利人经济损失的认定有很大困难。比如有些犯罪分子窃取了商业秘密但是没有投入生产，这种情况下就无法计算实际损失。”陈兴良举例说，为此有关司法解释做了一些说明，比如把犯罪违法所得数额看作权利人的损失数额。

　　另一个问题就是，如果是公司的员工实施了侵权行为，告员工还是告公司？

　　“这个问题相对来说具有一定的难度。如果公司说这个侵权行为就是我让他去做的，那么确定公司作为被告是没有问题的。但是如果公司不认可这样一个行为，甚至直接否定，那么从关联性上来讲，就只能去告具体的侵权行为实施者。”北京大学法学院党委书记、副院长潘剑锋对本刊说，除非证据链显示，该员工是受公司的指使实施的该行为，才能以公司作为被告。

　　“很多竞争的原理是相通的或者相同的。我觉得这个问题对我们整体的经济发展，甚至是我们法学的发展，都有着重要的意义。”张守文总结说。这也是必须将“中国式商战”引入法律框架的根本原因之一。