中国式专家证人出庭：公家不再垄断司法鉴定权

　　公诉方和被告方都可以请专家辅助人出庭，不过，就目前控辩双方力量悬殊的情况下，新规对于后者的意义更为重大。

　　专家坐哪边？看似不重要，其实很重要。陈卫东认为，专家应坐在申请一方的旁边。专家应该参与质证，而非仅仅是陈述意见。

　　从法庭上给同行挑刺归来，法医专家刘良第一次意识到，自己经手过的法医鉴定文书，“一不小心就是个炸弹”。

　　作为同济医学院法医病理学教授，刘良曾经担任过湖南黄静案、湖北冉建新案等重大案件鉴定人，多起引发群体事件的非正常死亡案例，最终由他操刀尸检，查明死因。

　　现在，除了当鉴定人，刘良还要做另一件事情：给同行的鉴定做“鉴定”。

　　2013年4月16日，受安徽百达律师事务所的委托，刘良在安徽含山县法院出庭，对两份分别由安徽省检察院和最高检出具的尸检报告，发表自己的意见。

　　在法庭上，刘良的正式身份是“有专门知识的人”，换作学界的说法叫“专家辅助人”，再洋气些则叫中国式“专家证人”。

　　这源于2013年起实施的新刑诉法第192条：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

　　在英美法系国家，“专家证人”是一项悠久的制度，著名的“辛普森案”中，警方的证据就曾被律师团请来的专家证人驳得体无完肤，以致辛普森最终被裁定无罪。

　　类似的场景，如今也将可能出现在中国的刑事法庭。

　　“有专门知识的人”

　　被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”，刘良大感意外，“应该不是我吧？”

　　无论是不是真正的首例，他的这次出庭仍然意义非凡。

　　这是一起广受关注的刑事案件：两位安徽黄山民警涉嫌刑讯逼供，导致一位名叫熊军的犯罪嫌疑人死亡。民警家属坚持认为是检察院在陷害两位民警，由此曾引发上千名民警联名上书为二人鸣冤。（以下简称“黄山案”）

　　对于熊军之死，安徽省检察院和最高检的法医曾作出前后并不一致的鉴定结果。“律师在法律知识方面是专家，但是涉及相关领域的知识，还是不够精通。”为两名警察辩护的律师毛立新说，辩护团队对这两份尸检鉴定产生怀疑，但因法医知识的局限，他们只会表达困惑，但无法进行有效质疑。

　　这一次，两位民警的辩护团队决定援引新刑诉法192条，为法庭引入“有专门知识的人”。

　　在以前，律师对于存疑的司法鉴定，除了从程序上寻找瑕疵外，很难从专业上挑出问题，他们更无权委托重新鉴定。

　　在中国的刑事法律体系中，只有侦查机关和法院有权决定是否聘请鉴定人对案件中涉及的专业问题进行鉴定。多数鉴定人出自官方鉴定机构尤其是侦查机关内部，他们所作的鉴定，被认为无可挑战。鉴定报告一度被称为“鉴定结论”，在法庭上往往不经过充分质证就被采纳。

　　这种局面已经开始被打破。

　　根据2013年起实施的新刑诉法，鉴定报告只能叫做“鉴定意见”，被告人及其辩护律师尽管仍不能自行委托专家作鉴定，但法律明确规定“有必要”时鉴定人应当出庭；更进一步规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请“有专门知识的人”出庭。

　　也就是说，虽然被告人不能自行委托做鉴定，申请出庭的“专家证人”做的也不是鉴定，但可以对官方鉴定发表独立的专业意见。

　　安徽的法庭同意律师找专家出庭。

　　法医专家刘良最初却不想趟这浑水：这是个得罪同行的活儿。而且，他的经验告诉他，如果是律师单方面委托他，很容易向他隐瞒对当事人不利的东西，导致他专业判断出现偏差。

　　好在，被告人身份太特殊警察。安徽省公安部门承诺，将尽可能向他提供资料。4月初，刘良带着自己的3名助理去了安徽，除查阅原来的两份尸检报告，还专门去黄山祁门县观看了被害人熊军死亡的地点，甚至还让助理在民警讯问被害人的审讯椅上坐了坐。

　　小贴士

　　（刑事）专家辅助人

　　法律名称：有专门知识的人

　　身份：诉讼参与人

　　启动：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人向法庭申请通知其出庭

　　作用：不做鉴定，只对鉴定意见发表意见

　　“坐在很奇怪的地方”

　　第一次作为专家辅助人出庭，刘良感觉很“没有章法”。

　　开庭前夜，他问了委托他的律师，出庭有何注意事项，律师也说不上来。现行制度还没有明确的规定。最后，刘良和律师们商量，第二天开庭时，给法庭提供一个文字版意见，但不全文宣读，只阐述主要观点，讲完后让律师提问，律师和辅助人一问一答。

　　翌日，刘良排在辩方的四个证人之后出庭，出庭时间约为半个小时。按照原计划，刘良和律师以问答的形式完成了讲述。法官没有对刘良发问，检察官也没有提出任何异议，只问了个很细节的问题：你是什么时候去现场查看的？

　　在法庭上，刘良认为，检察机关的两份鉴定认为熊军的死亡原因是“心源性猝死”，结论是对的，但在死因确定的前提下，又试图用饿死、冻死的尸体现象来说明熊军生前机体处于饥饿、寒冷状态，既不科学，也违反逻辑。

　　目前，黄山两民警案二审尚未宣判。一位旁听了庭审的民警曾对媒体记者表示，听完刘教授的意见，才知道熊军是因为“窦缓”（心脏病的一种），在睡觉中慢慢死去的，“如果真有刑讯逼供，他还死不了”。

　　当日，刘良发现自己坐在一个很奇怪的地方法官对面，靠公诉人一侧。“以前我们不愿意出庭也有这个原因，坐在被告人一方，法官问姓名年龄时，像是在审犯人。”

　　2013年4月，河南省高院开了一个关于鉴定人和专家辅助人出庭制度的座谈会，会上，刘良和他的同行们一直在提：“我们的身份和位置要搞清楚，不是一个被审的人。”

　　按照新刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，有专门知识的人出庭，适用鉴定人出庭的规则，即不能旁听，说完就走。

　　但在中国人民大学法学院教授陈卫东看来，“有专门知识的人”应该参与质证，而非仅仅是陈述意见。陈卫东曾经参与刑诉法修改论证工作，他说，专家辅助人的立法初衷，就是要解决控辩双方对专业问题质证能力不足的问题。“这是鉴定制度改革的需要，也是强化控辩双方质证效果的需要。”

　　专家坐哪边？看似不重要，其实很重要。陈卫东认为，专家的出庭位置应该是根据“有专门知识的人”出庭是由哪一方申请而决定，应坐在申请一方的旁边。

　　“有一点点律师的色彩”

　　刘良到现在还有点不适应自己的新身份。角色的转换，源自委托的主体的变化。以往刘良做鉴定，都是接受公检法部门的委托，黄山案则是他在刑案中第一次接受律师的委托。

　　根据新刑诉法192条，公诉方和被告方都可以请专家辅助人，不过，就目前控辩双方力量悬殊的情况下，新规对于后者的意义更为重大。

　　“专家辅助人，有一点点律师的色彩，”他说，“这个身份给了我很奇怪的感觉好像是在做律师一样的工作。”

　　正如刘良的困惑，专家辅助人到底是什么角色，是证人、鉴定人、辩护人还是其他角色？专家辅助人与申请方什么关系？新刑诉法都没有具体的规定。

　　有观点认为，专家辅助人应该是类似西方的“专家证人”，譬如，黄山案开庭时，刘良就坐在证人席上。而学者陈卫东认为，有专门知识的人，在法庭上表达的是“意见”，与证人还是有本质不同，应该视其为一种独立的诉讼参与人。

　　刘良坦言，给黄山案出庭之前，他对律师有看法，认为律师追求当事人利益最大化，往往有一些隐瞒事实没有告知，“以前这种委托，我们通常会拒绝”。

　　现在，刘良的观点有些改变。参与黄山案，他流了两次泪，其中一次是在庭审时，听律师朱明勇讲述警察父亲去世的事情。在刘良看来，站出来质疑法医界同行的鉴定意见，固然有点“乱了行业秩序”，但如果专业知识有助于法庭的公正审理，仍然是件值得欣慰的事。

　　此外，更大的变化，是“有专门知识的人”出庭后，带给鉴定人的震慑。刘良说，从黄山回来，他开始强烈意识到：一定要更谨慎地做鉴定。

　　以前做鉴定，都是单向的，“没有人和你去辩，就算有问题，也不会反馈回来”。但现在，“有专门知识的人”出现在了法庭上，对鉴定的结论有了纠错、追责。

　　“现在鉴定错了，就要‘打板子’了。”刘良说。

　　专家难找，愿意出庭的更难找

　　黄山案后，由于媒体的广泛报道，刘良的业务一下子繁忙起来，各地都有“疑难杂症”的案件联系到他，希望他作为专家出庭。

　　即使控辩双方不申请，也有法官在找他。

　　2013年3月，武汉硚口区法院刑庭的法官龚文莉，正为一起故意伤害的案子焦虑不已。案件本来很简单，如果鉴定构成轻伤，被告人即构成犯罪，不构成轻伤，就不构成犯罪。

　　要命的是，几份鉴定报告的结论不一：有的认为构成轻伤，有的认为不构成。鉴定结论，直接决定着罪与非罪，无法跳过。

　　第一次开庭时，法官龚文莉不得不把三份鉴定的鉴定人，都请到法庭上来。结果，三位鉴定人都坚定认为自己的鉴定没有问题。

　　龚文莉想到了新刑诉法实施后的“专门知识的人”这一条款。“专家辅助人要出庭才有效果”，龚决定请专家到庭上来说一说这个事儿。法医刘良又一次出现在法庭上。

　　当天，法警临时搬来一张桌子，作为专家辅助人席位，刘良对此前的三份鉴定发表意见，讲了20分钟，庭审各方都释然了：第一份鉴定是考虑了创口的长度，认为达到了轻伤标准；第二份是根据疤痕面积来鉴定的，认为不构成轻微伤（做第二份鉴定时，疤痕已经快长好了）。“所以两个鉴定都是对的，但是第二份鉴定不能否定第一份鉴定。”

　　“这样一说，诉讼参与各方都懂了。”龚文莉告诉南方周末记者，之前，她的部分观点和刘良类似，但自己不是专业人员，无法解释其中的原理。刘良出庭阐述后，她和整个合议庭的思路都清晰了，被告人也没有质疑专家的意见。

　　帮助法官形成科学的判断进而公正审判，这正是立法者希望达到的效果。

　　制度是好，问题是，“专家难找，愿意出庭的更难找”。法官龚文莉说，能请到刘良这样的专家出庭，很大程度上是因为自己和刘在此前工作交往中建立起了互信，但这样的专家毕竟有限。

　　律师毛立新与龚有同感，他分析，专家难找的原因在于，现在的专家一般都在体制内，或是公安、检察院的鉴定专家，或者是高校的大学教授。专家们若作为专家辅助人出庭，相当于是与鉴定人队伍对抗，而大多数专家是不希望参与“业内对抗”的。

　　是否一定要是专家？需要满足什么样的条件，才能被称为“有专门知识的人”？这也是急需解答的问题。

　　陈卫东认为，“有专门知识的人”的资格应比鉴定人的范围更广，像科研院校的研究人员、医生、会计等专业技术人员，只要其学识、能力可以胜任就专门问题提供意见，都可以作为“有专门知识的人”出庭，协助控辩双方质证，不一定要具备鉴定人资格。