卡根：奥巴马推崇的女人 没有法官经历的大法官

卡根

　　2010年5月10日，美国民主党总统奥巴马提名埃琳娜·卡根出任联邦最高法院第112名大法官，并评价:“她是我国历史上最重要的法律思想家”、“全国屈指可数的法律精英之一”、“能开放地面对各种各样的观点”。尽管是溢美之词，但8月5日卡根顺利通过参议院确认，成为美国历史上第四位女性大法官，并头顶多个“第一”的头衔，创造了美国法学界又一奇迹。

　　正如图宾在《誓言:奥巴马与最高法院》一书中写道，“在每一代法律人中，总有极少数几个注定要迈进重要的地方，甚至可能是最高法院”。卡根就是这极少数中的一个，而这一切，又自她担任哈佛法学院院长开始。她是哈佛法学院建院近两百年来的第一位女院长，时年43岁，可谓年富力强。

　　能担任这一职位，扎实的学术背景和学术素养毋庸置疑。卡根早年就读于普林斯顿大学，现任九名大法官中，阿里托和索托马约尔均出自该校，虽然她只是他们的小师妹。当然，这也归功于平权主义运动在美国的节节胜利。更重要的是，她在担任哈佛法学院院长期间，能够很好地平衡并解决，甚至团结自由主义和保守主义在法学院中水火不容的格局与两派纷争，公平聘请双方精英担任教员，做到兼容并蓄，这有点像民国时期北大校长蔡元培。属于民主党的卡根，正是凭借着担任院长期间的一系列做法，恰好地为自己塑造了一个跨党派的公众形象，一名温和的民主党。不管是有意或无意，这为她七年后进军最高法院的提名确认程序铺平了道路。

　　纵观现代联邦最高法院，要想成为其中一员，意识形态即党派性与担任这一职位所需能力几乎同等重要，总统只会提名与自己属同一党派、同一立场且意识形态接近的人出任大法官。罗斯福总统提名大法官时，曾要求其司法部长重点考虑“他真正的政治立场是什么”;布什总统提名苏特大法官，克林顿总统提名金斯伯格和布雷耶大法官，意识形态都是他们首要考虑的因素。但是，总统提名后，尚需参议院投票确认，如果被提名人在意识形态上表现得过于激进，特别是反对党在参议院占多数席位情况下，提名有可能不被通过。

　　1987年，鲍威尔大法官辞职，总统里根决定提名博克补任。从意识形态看，博克绝对是不二人选:与里根同属共和党，严格意义上的保守派，而且是宪法原旨主义的领军人物，对沃伦法院主导的诸多里程碑式的判决予以批判，比如质疑罗伊诉韦德案所确立的妇女拥有堕胎选择权，反对米兰达诉亚利桑那州案中确立的旨在保护犯罪嫌疑人合法权益的米兰达警告。但也正是他这一激进主义立场，导致里根总统的提名流产，博克最终与大法官擦肩而过。比较而言，参议院对卡根的提名确认听证会，显得过于平淡。卡根几乎没有遇到什么麻烦，就以63票赞成与37票反对的结果获得通过。

　　与首席大法官罗伯茨一样，在担任大法官前，卡根对联邦最高法院法庭并不陌生，他们都曾作为联邦政府首席律师在法庭上代表合众国进行辩论。罗伯茨在首席大法官宣誓仪式上曾动情地回忆，“每当踏上大理石台阶，准备参加最高法院言辞辩论时，我总会因内心激动而哽咽”。相信卡根会有同感，部分来自于她第一次出庭的紧张，更多的还是对法律的敬畏。

　　所不同的是，她是美国设立首席政府律师以来，担任该职务的第一位女性，感慨会更多。

　　担任首席政府律师，由于需要经常参加最高法院的法庭辩论，还要轮流回答九位大法官极具苛刻和刁难的提问，是一个考验智力和反应速度的职位，以能力卓著和出类拔萃著称。因此，该职务一般由有经验的出庭律师担任，并被戏称为“敢于挑战最高法院的律师”或“第十大法官”。罗伯茨在担任首席政府律师前，就已经是闻名全美的上诉律师。相反，在此之前，卡根从未担任过真正意义上的律师，也没有参加过任何形式的法律辩论，更不用说最高法院，不过，她并不缺乏信心和勇气。

　　作为首席政府律师，卡根接手的第一个案件是代表政府，在最高法院就联合公民案进行第二次言辞辩论。一般而言，就同一个案件在最高法院进行再次辩论，历史上很少见，伯格法院以后的伦奎斯特法院不曾有过。从另一方面，也预示着卡根的第一次出庭更具冒险和挑战。本质上讲，联合公民案代表着共和党和民主党多年的斗争，前者反对对企业和个人参与选举所作的任何限制，并得到最高法院五名保守派大法官支持。卡根试图在第二次辩论中影响或改变法院，希望微乎其微，正如其在辩论中所言:“首席大法官先生，如果政府必输无疑，那么政府是否能在两种输的方式中有所偏好呢。”尽管卡根第一次出庭就败诉，但丝毫不影响其在法庭上的杰出表现，以及公众对其能力的认可。

　　不仅如此，卡根还是近半个世纪以来，第一位没有法官经历的大法官。

　　十一年前，克林顿总统曾提名卡根担任哥伦比亚特区上诉法院法官，她当时在芝加哥大学法学院任教，但由于参议院多数席位被共和党控制，提名被扼杀。一年前，苏特大法官退休，奥巴马也曾有意提名卡根继任，但由于卡根刚刚担任政府首席律师，奥巴马政府最终选择了索托马约尔，卡根再次与法官失之交臂，可谓好事多磨。2012年3月，最高法院就医保法案是否违反联邦宪法进行听证，该案不仅涉及近三千万人的医疗保险，而且关乎奥巴马总统能否连任。这也是卡根担任大法官以来，参与庭审的一个最重要案件。此时，她端坐在大法官席上，无需舌战群儒，似乎比一年前坐在律师席上轻松了许多。但她仍然很紧张，因为律师席上，正是她昔日的同僚，而她本人也希望自己所在的自由派能取得胜利。好在，由于首席大法官罗伯茨的临阵倒戈，最后拯救了奥巴马煞费苦心的医保法案，卡根本人也投下至关重要的一票。

　　至今，卡根仍然是联邦最高法院资历最浅的大法官，除担任开门职责外，还提出购置冷冻奶酪机，为大法官提供冰冻奶酪。这一创意打破了最高法院的枯燥与沉闷，因此她也被戏称为“冰冻奶酪大法官”。