上海自贸试验区法治框架基本形成 对接国际规则

　　编者按:2013年9月29日,上海自贸区正式挂牌成立。自贸区的法治环境及运作备受关注。一年以来,经全国人大常委会和国务院决定,在自贸试验区暂时调整了3件法律、17件国务院行政法规、3件国务院文件和3件经国务院批准的部门规章所涉及的行政审批或者准入特别管理措施,并先后通过了相关条例、决定和管理办法。上海自贸区法治建设成果斐然。本版特组织系列文章,盘点一年来上海自贸区在金融、投资、贸易、争端解决等方面的法治建设,为自贸区的持续改革创新提供制度性建设参考

　　贺小勇

　　根据2013年9月27日国务院公布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(简称《总体方案》),国际水准的法制环境被列为中国(上海)自由贸易试验区(简称“自贸试验区”)总体目标之一,也是自贸试验区建设的重要制度保障和主要载体。

　　一年以来,经全国人大常委会和国务院决定,在自贸试验区暂时调整了3件法律、17件国务院行政法规、3件国务院文件和3件经国务院批准的部门规章所涉及的行政审批或者准入特别管理措施。上海市人大常委会先后通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》和《中国(上海)自由贸易试验区条例》；上海市政府先后发布《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》、《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》以及相关的投资备案管理办法。

　　自此,自贸试验区法治框架基本形成。从自贸试验区法治建设历程来看,既体现了重大改革于法有据的要求,其内容也明显体现了紧紧把握国际通行规则的特征。

　　重大改革于法有据

　　自贸试验区涉及的投资贸易便利化、资本项目兑换、金融开放创新等事项都属于国家层面事权,且已有相关法律作出了规定。按照一般程序,对于已有国家法律作出规定而自贸试验区需要改变相关法律规定的,应当先由全国人大或其常委会根据自贸试验区建设的需要,对相关法律作出修改。通过修法建设自贸试验区,不仅耗时长,而且全国人大常委会为一个区域专门立法,无论从立法成本还是法制的统一性方面看可行性不大。

　　2013年8月,国务院向全国人大常委会提出《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》的申请,不是对尚未制定法律的事项申请授权先制定行政法规,而是申请授权在某一个区域内暂停法律的实施。根据立法法第九条“涉及应由法律规定的事项尚未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”的规定,国务院的申请与立法法第九条授权立法的条件不符。

　　不过,立法法第五十六条规定“国务院的行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”而宪法第八十九条规定“国务院行使下列职权……(十八)全国人大及其常委会授予的其他职权。”国务院依据宪法第八十九条就国务院管理职权向人大常委会提出职权授权申请,而非依据立法法第九条提出立法授权申请,再结合立法法第五十六条,基本上解决了国务院向人大常委会申请授权的法律通道问题。

　　2013年8月30日,第十二届全国人大常委会第四次会议通过《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》；根据人大授权,9月18日,国务院办公厅发布了《总体方案》。

　　依据全国人大常委会的决定,上海市人大常委会于9月26日通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》。9月29日,上海市人民政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》)。

　　从国务院申请授权到人大常委会授权,从国务院办公厅通知、上海市地方人大常委会授权到上海市政府发布《管理办法》,直至上海市人大常委会表决通过《中国(上海)自由贸易试验区条例》。这一系列制度安排,充分体现了自贸试验区的创设是在现有的法制框架下进行的,是依法创新而不是破法创新。可以说,通过在国家某一个地方暂时调整相关法律、行政法规的实施的方式促进了改革开放战略,是中国立法史的创举。

　　对接国际经贸新规则

　　习近平总书记强调,建设自贸试验区,要紧紧把握国际通行规则。2014年8月1日生效的《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《条例》)内容比较好地体现了与国际经贸规则的对接。

　　首先,目前国际经贸新规则的谈判围绕两条主线展开:一方面是要求在货物贸易、服务贸易、投资、金融等领域进一步放松管制；另一方面要求在维护公共利益、国家安全、金融安全、环境保护、劳工保护、公平竞争等方面加强有效监管。

　　《条例》的体例很好地体现了这两条主线。《条例》共分为九章,分别是:第一章“总则”；第二章“管理体制”；第三章“投资开放”；第四章“贸易便利”；第五章“金融服务”；第六章“税收管理”；第七章“综合监管”；第八章“法治环境”和第九章“附则”。与当前谈判的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)相比,从框架结构上看,有不少相似之处。比如说,“投资开放”和“金融”各作一章,与“贸易便利化”一起构成“放松管制”的主线；“综合监管”与“法治环境”一起构成“有效监管”的主线。

　　其次,《条例》体现了非歧视与透明度两大国际经贸基本法律原则。非歧视强调对内外资、民营、国有等市场主体,在不损害国家安全的前提下,在市场准入、法律地位、发展权利、监管要求、税收政策、政府采购等方面给予公平待遇,一视同仁。透明度原则要求涉及经济贸易方面的法律、法规及相关措施,未公开的不得予以执行；应该以统一、公正和合理的方式即以正当程序的方式实施有关法律、法规和相关措施。《条例》第十三条外资准入前的国民待遇、第四十七条市场主体平等地位、第五十二条到第五十四条有关自贸区地方性法规、政府规章、规范性文件的制定、实施、发布、审查等机制的规定,体现了非歧视和透明度基本原则。

　　最后,《条例》体现了加强政府、市场与社会三位一体的有效监管理念。放松管制并不是放任市场,相反需要对市场进行有效监管。《条例》对此进行了机制创新。

　　例如,第三十九条规定:“对信用良好的企业和个人实施便利措施,对失信企业和个人实施约束和惩戒。”第四十条规定:“自贸试验区实行企业年度报告公示制度和企业经营异常名录制度。”这实际上是监管理念的重大变化,以前政府通过准入前的行政审批,由政府对市场主体进行判断,好的市场主体批准进入市场,坏的市场主体不予批准。事实证明,政府不是商人,不可能判断出市场主体的好坏；而且在准入后,好的市场主体也可能变坏。

　　现在政府无需在准入前对市场主体进行价值判断,政府要做的是督促市场主体持续地、动态地披露真实信息,由市场交易对手根据这些信息自行判断,自己承担风险。

　　此外,第四十三条规定“自贸试验区建立企业和相关组织代表等组成的社会参与机制,参与市场监督”。这意味政府和市场无论从资源、动力等方面看,不可能对无限市场实施有效的监管,还需要社会组织特别是NGO的加入,建立政府、市场与社会组织三位一体的监管机制势在必行。

　　回首一周年,自贸试验区法治建设成绩斐然。展望未来,自贸试验区持续改革创新还需立法层面的强力支持,为自贸试验区大胆闯、大胆试、自主改提供制度空间、制度动力和制度保障。

　　(作者系华东政法大学中国自贸区法律研究院教授)