佘祥林、赵作海、张氏叔侄、念斌……一系列冤假错案，都离不开刑讯逼供。我国法律规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的证据，法庭审理时应当排除。但在实际执行过程中，非法证据排除并不容易。
党的十八届四中全会通过的《决议》强调，“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”。而据参与征求意见的学者透露，这一实施细则将以司法解释的形式发布，有关部门计划在2014年年底前发布。学者表示，其中不少规定具有突破性。
近日，在京都律师事务所举办的“非法证据排除规则中的若干问题与完善建议”研讨会上，北京大学法学院陈瑞华教授称，这一制度出台面临“重大战略机遇”。
诱供欺骗、疲劳审讯……哪些行为算刑讯逼供
要排除非法证据首先需要明确什么是非法证据。
2012年通过的新刑诉法第五十四条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
然而这一规定仍显原则性，在侦查过程中，诸如疲劳审讯、引诱欺骗、非法拘禁、重复自白等现象手段仍屡见不鲜，不能得到有效规制。
此次司法解释试图将非法证据的范围进一步扩大，其中不少规定，在参与征求意见的学者看来，颇具突破性。
比如，征求意见稿中明确将“疲劳审讯”列入其中，要求24小时内给予8小时连续休息时间。学者们认为，对“疲劳审讯”应建立三重保障制度：一是对每次讯问设置时限；二是规定每天不低于连续8小时的休息时间；三是明确被讯问人在讯问过程中的合理休息和饮食、方便的权利。
此外，引诱、欺骗等手段取得的口供亦在排除之列。京都律师事务所的邹佳铭律师说，她曾办理的一个案件当事人就是因为救企业心切，相信了办案人员对其取保候审的承诺而作了有罪供述。
重复自白亦被纳入意见稿。重复自白是指某次有罪供述涉嫌违法取得，但与该口供内容相同而未涉嫌采用非法手段的后续口供。“过去非法取证了，今天没有打你就好像供述是合法的，这一影响有没有可能消除呢？”中国政法大学诉讼法教授樊崇义质疑道。
另一个大胆的设想则是“毒树之果”，即根据以非法手段获得口供，而获得的物证书证等派生性证据，也要予以排除。据介绍，此次意见稿初稿中对“毒树之果”绝对排除，经过几轮讨论后目前采取裁量排除，即如果严重影响司法公正则需要排除。
非法证据排除，法庭必须给出结论
樊崇义介绍，河南某地中级人民法院在法官群体中做了一个调查，结果发现，大部分并不愿意排除非法证据。樊崇义表示，即使证据形式上排除了，最后定案的时候经验判断、逻辑判断、自由裁量权的时候还是把它当作一个证据。
陈瑞华认为，形式上排除，实质上不排除的现象，源于非法程序排除程序设置上存在缺陷。
2010年，最高人民法院、最高人民检察院等五部委联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中明确了先行调查原则，即“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”。
然而在2012年刑诉法司法解释中，演变成为两种模式，法官既可以立即审查作出结论，也可以在法庭调查结束前进行。
京都律师事务所名誉主任田文昌认为问题就出在这里，“结束前举行排除程序，证据都质证结束了，法官已经形成先入为主意见，排除就没有了意义”。
“非法证据排除的最大实质性的意义是先排，再来审有罪没罪，在规则的制定过程中先行调查原则。”陈瑞华表示，草稿中规定除了有多个犯罪嫌疑人和被告人的重大案件，还有多项犯罪事实的数罪并罚的案件外，其他一律放在法庭调查之前是一大进步。
学者们就非法证据排除程序的另一个共同观点，是非法证据排除必须给予结论。
陈瑞华表示，非法证据排除，排与不排都应该给结论，“至少给一个决定将来在二审中可作为上诉对象，也可以为律师下一步的辩护提供目标。”
樊崇义认为，既然有庭前会议，就需要作出一个明确决定，“本证据经过什么程序予以排除，或者双方签字或者不签字，法院盖上法院的章，这样就名正言顺了。”
可能判处死刑的案件，讯问时必须有律师在场
同步录像和律师在场被视为防范刑讯逼供的两大杀手锏。
但同步录音录像在中国实践效果不佳。选择性录像，篡改剪辑录音录像等现象不在少数。在陈瑞华看来，录音录像有些时候反而成了侦查部门挽救非法证据的手段。
与之相对的，近几年来一直由学者和律师呼吁推动讯问时律师在场权，认为此举可以根除刑讯逼供。
在此之前，全国一些地方对律师在场权有所探索。2005年，樊崇义带领的中国政法大学诉讼法学研究中心就曾在北京市海淀区、河南省焦作市、甘肃省白银市的公安机关进行“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度（试验）项目”。此后一些地方的检察机关亦试点“律师在场权”。尽管尝试不少，但由于缺乏统一立法，律师在场权在全国范围内推行仍是举步维艰。
此次司法解释的草稿中明确要求，可能判处死刑的案件，讯问时必须有律师在场。此外，草稿中还提出，希望在看守所建立值班律师制度。
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