古人云“礼不下庶人，刑不上大夫”。3月31日本网转载的一条新闻“南京出台新规定：在校大学生失足可以暂 免起诉”，却因有“刑不上大学生”之嫌，在网友中引起强烈反响。据报道，今年1月7日，南京浦口区检察院 对南京某大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案决定暂缓起诉，考察5个月。浦口区检察院认为该生平时学 习良好，还有5个月就将毕业。因一时糊涂，盗窃他人手机，触犯刑律。该生具有可塑性，有挽救的可能。检察 机关对一些具有可塑性的在校大学生犯罪嫌疑人做出暂缓起诉决定，通过帮教，公平、公正的处置犯罪的在校大学生，有 利于预防在校大学生犯罪。对于浦口区检察院这一举措应如何评价？是有利于预防大学生犯罪，还是适得其反 ？是否弱化了法律的威慑力，是否有违法律面前人人平等的精神？为此，搜狐新闻中心特邀北京炜衡律师事务 所律师江晓阳律师4月1日14时与网友交流。

　　1. 检察院目前没有暂缓起诉的权利，需要完善暂缓起诉的法律与制度

　　江晓阳：这个问题具体来看，从案件具体的过程来看，肯定是公安机关已经立案侦查完毕，移送到检察院，检 察院审查完以后做了一个决定暂缓起诉。从刑事诉讼法的规定来看，检察院目前没有做出暂缓起诉的权利。面 对公安机关移送过来的起诉案件，检察机关可以有三种方式处理，一个就是决定起诉、决定不起诉、退回公安 机关补充侦查，没有暂缓起诉的程序，这一点和目前法律有一定的冲突。这是从程序来看这个问题。

　　主持人：在检查机关没有暂缓起诉权之前，它这样做是否违法呢？

　　江晓阳：这样做，从法律的形式来看肯定是违法的，毫无疑问。随着我们国家经济制度的改革、社会新发生的 矛盾很多，对旧制度的问题大家会重新考虑。我们评价检察院的暂缓起诉，法律形式上是违法的，但是具备积 极的因素。这个因素应当得到肯定，然后不断去完善它。

　　主持人：您觉得完善这个程序，或者在立法里面建立这样的相应条款要多长时间？在这之前能够享受这些权利 的个别人，是否和不能享受这些权利的人之间有一种不平等？

　　江晓阳：这个暂缓起诉的制度，我认为是有利于社会发展的制度，应当积极、及时给它肯定。它在实施的过程 当中，由于中国各地区发展不太平衡，可能在实施过程当中确实会出现一些负面的东西。但是不能因为说会出 现负面的东西，就否定它的积极因素。这个实施起来在中国绝大多数的地方是不会有太大的障碍，不会像大家 有抵触情绪。从历史对比来看，这个制度是一个比较好的制度。但是由于大部分人对它很难有一种积极的理解 ，那么要强行这个东西可能会适得其反。暂缓执行只要是政府、国家或者新闻媒体能够做到充分的宣传，让大 家都能够接受这个东西，那么在全国绝大部分地区实施这个制度是没有障碍的。

　　2. 法律面前人人平等，取决于制度，不取决于个案。

　　第二个，具体到目前的媒体关于南京这位大学生犯罪的事情，通过检察院做出的决定来看，我还不能赞同 网友说的赋予大学生犯罪暂免起诉的特权，不能做这样一个简单的理解。为什么不能做这样一个简单的理解？ 我个人理解，浦口检察院做出这样一个决定，根据决定的内容来看，它的出发点肯定是想挽救这个大学生，检 察院选择了暂缓起诉的方式。首先我们要排除浦口检察院做出暂缓起诉的决定是不是属于腐败性案件，是不是 某个检察院或者某个检察长背后有什么权利背景，指示他们去做，首先要排除这一点。假如具备了这一点，假 如具备腐败因素，这个案件就另当别论。如果仅仅是因为确确实实属于想挽救大学生的动机，实施了这样一个 措施，我觉得不能借此说法律面前不能做到人人平等，不能这样简单去看。从动机来看，还不能简单这样来看 。

　　为什么说不能这样简单来看？现代刑事法律政策当中有一个内在的精神价值，具有行使法律的人道主义精 神。在我们现有的法律当中，它被体现到刑事判决当中的缓刑制度，为什么暂缓执行？考虑到种种方面的原因 ，其中最主要是利于被告人回归社会的一种制度。在缓刑期间，你如果没有犯罪，那已经判处的刑可以不用服 。在这样一个缓刑制度下，对你在社会的工作、各个方面的活动都不会起到影响和妨碍。这就是让刑事被告人 回归社会比较有利的措施，经过世界上各个国家数百年的历史证明，这是一种有效的改造罪犯回归社会的措施 。刑事法律政策当中的人道主义要有利于罪犯改造回归社会，我们不能说因为他犯了罪，给他设置很多障碍， 把他排除在社会之外，不让他回归社会，这样从社会整体意义来说，对社会造成很大的危害。我们理解浦口区 检察院的做法，恐怕他们的主要目的是在这样一个方面。

　　这么做是不是存在一定的问题呢？单从这样一个个案的具体措施来说很难去评价它。如果放在全社会背景 来看，可能大家觉得法律上是不是存在一律平等的问题，大学生是不是有特权的问题。从社会来看，应当包括 我们的司法机关在类似于大学生的犯罪特点应该要把共性归纳出来，不仅仅是大学生，如果就是普通的公民， 甚至是一个文盲，只要犯罪情节比较轻，如果立即起诉和暂缓起诉两种方案比较的话，可能暂缓起诉对他回归 社会对他的改造更为有利，那么这种暂缓起诉的制度就不能说有什么问题。我们司法机关不能说因为他是大学 生，因为他是社会精英，因为他是这样的那样的个人具备的特点，或者社会少部分人具备的特点，就设立这样 一个制度，这样就不对了。假如大学生犯的罪比较轻微，就暂缓起诉，那么文盲犯的罪比较轻就立即执行，这 就不公平了。但是作为一个社会普遍规则在社会上进行完善，那么社会对这种评价就不会有负面的评价。

　　3.仅仅靠立法者执法者建立法制社会，这是很困难的

　　主持人：这个暂缓起诉制度建立起来的话，如果被执行坏了怎么办？会不会给很多人给自己的关系户网开一面 提供了方便？

　　江晓阳：相当一部分人认为中国目前是人治大于法治的。我们怎么来克服人治大于法治的现象，真的把国家建 设为法制国家，这需要全社会公民的参与。如果仅仅靠少数人或者少数几百个或者几千个人大代表，或者法院 或者检察院少数从事法律的工作人来在全社会建立法制社会，这是很困难的。法制社会需要全体国民的参与。 很多人认为我们国家人治大于法治，恰恰需要国民的参与。当国民参与法律的各项事物的时候，当他发现具体 的承办人员、具体的司法部门在办理案件的时候确实有枉法裁判的行为，有执法不公的行为，通过所有的合法 手段来反对，普遍造成社会压力，以至于司法机关、司法人员不敢利用这个权利来承办腐败案件。我们国家的 司法制度从法律上大部分是比较完善的，现在反映出来的问题是，相当多的司法机关不按法律办事，老百姓也 有反映，结果是什么？反映也没有多大用。不是法律没有规定的问题，而是司法机关的执法缺乏监督、缺乏有 效监督的问题。

　　4.执法不能有国民歧视，以大学生是未来的精英为由暂缓起诉不妥。

　　主持人：这个制度能不能很好执行，很大程度上在于适用于暂缓起诉对象的问题。具备什么样的条件，才适合 暂缓起诉。一念之差、偶然失足，这个从法律来讲是否合适？

　　江晓阳：初犯和一念之差在某种意义上是同义词。我们不能否认在形形色色的犯罪当中也有一部分的犯罪是一 念之差，在一念之差的犯罪当中，判刑上会考虑到这一点。检察院的用词“一念之差”，我觉得没有什么大的 不妥。

　　网友：这条新闻说大学生暂缓起诉是由于大学生是未来的精英，由于偶然的一念之差断送了一个人才，很可惜 。那么现在的精英犯罪怎么办呢？

　　江晓阳：这个精英提法就不对了，表现了我们国家司法机关在执行法律的过程当中有国民歧视的嫌疑。我们在 使用法的时候，不是看他是不是精英的问题，而是看他是不是个人，应不应该给他回归社会的机会。只要是人 ，人在法律面前人人平等。看来司法机关在制度创新方面，潜意识和深层次意识当中还是有国民歧视的概念在 里面。假设他现在不是大学生就是普通老百姓，甚至小学毕业，确实也是一念之差偷了人家一部手机，你是立 即诉还是立即不诉，如果他也处在关键的时刻，一起诉的话，就断送前途。你不是未来的精英，你不是大学生 ，我就要起诉。这个就体现了国民歧视的嫌疑。国民歧视是在中国老百姓普遍深层次意识当中都有，老百姓也 好，国家机构也好，大家一开口就讲到法律面前人人平等，但是深层次当中，中国人没有完全解决在法律面前 人人都是一样的。大家会有意识无意识区分为，你是那样一个人，我是这样一个人。你是城里人，我是农村人 ，你是大学生，我是初中生，这个划分在我们国家的政府和政策当中会体现出国民歧视。解决法律事物的时候 ，应该有一个大家都是人这样一个基本概念。检察院拿这个作为暂缓起诉的理由显然不是很适当的。

　　网民：法律面前只有公民的概念，不能说各种各样的公民。唯一可以例外的是18岁以下不具备完全行为能力的 人。

　　江晓阳：大学生、将来的社会精英，这从另外一个角度辩证看，还是有它一定的合理性。这个合理性就是至少 浦口区检察院对所谓犯罪嫌疑人认识确实是体现了他们对知识的一种尊重。改革开放以前在文革阶段，知识是 无用的东西，知识分子都是臭老九。改革开放以后国家又颠倒过来，知识分子排在第一，下面是普通的劳动老 百姓，好像体力劳动老百姓比知识分子差很多，这些都不对。体现知识，不能以牺牲普通老百姓的利益、不能 以牺牲普通老百姓的平等来体现重视知识分子。不管你的职务是什么，社会地位是什么，财产有多少，在法律 上的权利是平等的。不能说你的身份不同，你的义务就多，这样就不平等了。全社会应当重视知识，只有尊重 知识才能改变我们国家这种人治大于法治的现象。假如大家都不尊重知识，想人权大于法治，法治占主导地位 是不可能的。作为基层检察院能够这样做，我还是能够理解的。考虑问题的时候不是很周到，不是很全面。

　　网友：大学生可以在学业结束之后判刑，工人是否等到退休再判刑？

　　江晓阳：这个比喻过于简单化。我们可以看出来浦口区检察院因为现行政策有一个前提，一旦起诉之后学生就 要被开除，整个学业就要结束了，即将获得的利益会中断。如果退休以后拿到国家的退休金，这个不太符合法 律。

　　5.什么人可暂缓起诉，大学生犯罪是不是都可暂缓起诉？

　　网友：什么样的人具有可塑性？判断标准是什么？几十万大学生是不是都具有可塑性？

　　江晓阳：不可能全国几十万大学生都去偷手机，可能有些人是可塑的，有些人是绝对不可塑的。要考虑整个生 活背景、生活经历，来考虑到对人的定性问题。不可能每个人都一样，有些人比较勇敢，有些人比较懦夫。可 塑性是司法人员通过具体承办案件当中提炼出一些标准，来衡量具体的犯罪嫌疑人。

　　学习比较好、平常表现良好就说有可塑性，这是校方下的结论。有几种可能性，孩子平时学习不好，由于 某种原因校方保下来。还有一种情况，这个孩子确实表现良好，校方的反映客观真实，那么法院可以作为一个 考虑的事实依据。如果说校方出具的证明和实际情况有很大出入，小孩学习不是很好，表现不是良好，那么在 这种情况下，司法机关应当认真到学校、现场去核查。如果目前这个案件确实是这样一种情况，司法人员没有 认真核查，就犯了主观主义，这一点是不对的。不能因为这个个案，或司法机关办案人员的主观决定来否定暂 缓起诉这个制度。

　　网友：如果初犯可暂缓起诉的话，大部分人是初犯。

　　江晓阳：可塑性属于司法机关、司法人员在整个办案过程当中，通过大量案件抽象出来一些具体内容。具体内 容很难归到一二三四五，但是作为司法人员的内心是有一个标准的。面对当前的犯罪嫌疑人，他觉得现在是立 即起诉还是暂缓起诉，可能对犯罪嫌疑人的改造哪一个更妥，他是有内在标准的。现在我们说的法院判决、缓 刑判决，包括死缓判决。什么人该立即执行，什么人该暂缓执行，法院做出的标准是什么？作为法官或者作为 合议庭有内在的认识。比如其它有期徒刑的暂缓执行也是一样的，具体到张三、李四，具体的作案过程、成长 背景是不一样的。

　　主持人：我归纳一下您的观点，暂缓起诉应该是初犯、应该是轻微犯罪、适当考虑一念之差犯罪，这些东西算 是客观判断可塑性的标准？

　　江晓阳：作为可塑性要利用这个标准，我们暂缓起诉的制度，包括法院系统当中提炼出来的缓刑标准运用到暂 缓起诉制度当中并不矛盾。有的农民工进城长时间没有找到工作生活所迫犯罪，他的犯罪不是处心积虑，带有 一定的偶然性。

　　主持人：检查机关这样做还有一个动机，为了避免学生被开除。这样是不是有一点儿越俎代庖的意思，是不是 法律范围管到行政范围的事？

　　江晓阳：从表面来看肯定是这样的，国家有这样一个规定，为了绕开国家这个规定，就不起诉你了。浦口区检 察院做出这个决定的初衷是什么？并不是让孩子逃避打击，确实是处于有利于孩子未来的发展，这是前提。这 个前提不应该受到谴责。由于他的动机前面有这样一个障碍，所以他做出了绕过障碍的决定。绕过这个障碍的 决定合不合适？还要考虑到别的因素。

　　主持人：这样做对于犯罪行为某种意义的宽容，到底会有利于预防大学生的犯罪的发生，还是有可能纵容大学 生的犯罪？

　　江晓阳：这可能是大家的理解有偏差，这个小孩暂缓起诉，并不是说所有的大学生到浦口区这样犯罪都暂缓起 诉，不可能的。

　　6.如果无碍于社会的发展，又有利于孩子的发展，暂缓起诉没有什么可指责的

　　主持人：在监狱同样解决受教育的问题，有什么必要非得通过暂缓起诉完成学业呢？

　　江晓阳：在监狱里面完成学业和暂缓起诉完成学业的条件还是不一样的，对他的心理压力还是不一样的。浦口 区的暂缓起诉的决定合理与否主要是要看看这个判定是不是有利于这个孩子的发展，是不是有碍于社会的发展 。如果无碍于社会的发展，又有利于孩子的发展，这就没有什么可指责的。在法院判决当中，暂不收监，等完 成特定的事项之后再收监。这个是很正常的东西。

　　主持人：谢霆锋这个事情大家认为很不公平，判社会服务就可以了。

　　江晓阳：法官所引用的原则就是他是初犯、年龄比较小，一旦收监以后会毁了这个人的前途。他本来可以对社 会做到某种程度的服务，如果被判决以后就不可能了，这对他本人是无益的，对社会也是无益的。

　　主持人：香港法律判决的“社会服务”比咱们的“劳改”条件要好得多，肯定不是去农场劳改，是为社会提供 一些义务劳动而已。中国法律是不是应该也有这么这一条？这样更人性化一点儿。

　　江晓阳：我觉得完全可以。从国外经验来看，这个对社会是有益的。有些人犯罪行为很轻微，但是不判刑又说 不过去，那么就判做义工，这个还是可以的。谢霆锋的事情很简单，就是顶罪，处理案件的法官就是这样一个 意思，跟律师怎么辩没关系，就是这样一个事件，就做这样一个处理。

　　网友：从经济学来看，给大学生这个机会是为了使社会财富增加。社会资源发挥最大的效应，毕竟造就一个大 学生的成本远远大于造就一个农民，这样也可以说是对社会资本的节约。

　　江晓阳：从经济学观点来说是可以进行两个成本的比较，前提是不能触犯了社会公平原则。最终还是要起诉， 不是说放弃不起诉，只是说暂缓起诉。经济学原则不能突破社会的公平和正义原则。

　　网友：随着犯罪年龄的低龄化、人的早熟，我们刑法年龄上限是不是应该往下降？

　　江晓阳：从刑法人道的精神层面来说，不能再降低了。因为他毕竟只有16岁。他的社会意识能力肯定不如成年 人，这是肯定的。你非要拿他和成年人放在一块儿适用于法律，我觉得不是很人道的。

　　7.大学毕业的刘海洋还是要面对国家法律的审判

　　主持人：去年刘海洋案件您说一下，这个是不是一个范例？

　　江晓阳：刘海洋当时公安机关提起诉讼之后，做了一个取保候审，取保候审时间最长是一年的时间，恰恰刘海 洋能够在一年之内完成他的清华大学学业，清华大学没有开除他，他现在毕业了，西城区检察院重新提起公诉 。刘海洋还是要面对国家法律的审判，法律会对他的行为做出判决。

　　主持人：西城区检察院在处理刘海洋案件中，跟浦口检察院采取了类似的措施。

　　江晓阳：本质是一样的，这里是取保候审，本质上是一样的。对中国整个社会的发展，对中国国民精神的发展 ，我觉得是有益的。

　　主持人：浦口区检察院的观点是为了预防减弱大学生的犯罪，您认为这种方法是否有利于预防大学生犯罪？或 者您认为大学生犯罪应该采取什么样的措施？

　　江晓阳：一个国家的犯罪率我个人认为是和国家社会的大背景是分不开的。一个国家大的背景都比较好，比如 经济发展比较好，老百姓的诉求渠道比较畅通，那么犯罪率肯定比较低。如果社会大背景不太好，犯罪率肯定 要高。大学生是生活在社会之中的，和社会也是有非常密切的联系，社会方方面面的现象对大学生有很大的影 响。对大学生的犯罪预防也是要从社会总体面上考虑。

　　8.教育部对大学生触犯了刑律即开除的处罚条款的规定明显带有计划经济的色彩

　　主持人：您评价一下教育部对大学生触犯了刑律一定要开除，这一条规定是否妥当？

　　江晓阳：不妥当，明显带有计划经济的色彩。教育部的很多政策为什么带有计划经济的色彩？因为绝大部分的 学校都是公办的，都是国家拿钱，都是公费的。现在培养费用比率中总体自费还是比较低，国家拿钱培养一个 人，结果培养出来一个罪犯，那国家的这个钱就白花了。同样允不允许残疾人接受教育和他接受教育以后能不 能在社会上提供服务，那是两码事。他有接受教育的权利，同时也有拒绝给社会提供服务的权利。以前计划经 济我拿钱，你读书，你就要出来为我做事。现在大的方向发生变化，再用这一套不是非常合适。他虽然是罪犯 ，他一样有接受教育的权利。现在被刑事处罚过的学生不能参加高考，这个也不合理，这样做是把这些人推到 公民的对立面去了。教育部的这个规定显然没有道理。

　　主持人：暂缓起诉和判刑以后缓刑有本质区别吗？

　　江晓阳：没有教育部这个规定的障碍肯定不存在这个问题。在审理阶段同样是取保候审，开庭完以后判缓刑是 一样的。现在一旦起诉判刑就要被开除了。

　　主持人：不久前四川有一所大学给了一个罪犯读MBA的机会，还是免费的，于是引来很多人争议，说我也犯罪， 那么我可以免费读MBA。

　　江晓阳：这个理解有偏差，他对于人家的动机理解有偏差。不是鼓励人犯罪读免费MBA，而是给犯罪的人提供一 个返回社会的便利条件，他返回社会给社会做出更大贡献，为什么不可以呢。

　　9.不能因为大学生的智商比较高，就对大学生的犯罪实施严厉打击

　　网友：对高智能的大学生的犯罪应该更严厉打击。

　　江晓阳：不能泛泛理解打击，我个人认为浦口区的暂缓起诉决定和严厉打击高智商的犯罪并不矛盾。这个小孩 偷手机不是高智商的犯罪，他是一个高智商的人，但是不能因为他的智商可能比较高，就对他实施严厉打击， 这个没有什么太多的道理。

　　网友：如果我一时糊涂杀了人，我现在是不是赶紧考研就行了？

　　江晓阳：一时糊涂杀人，当时是属于什么情况杀人，有故意杀人，故意当中还分直接故意、间接故意，至于过 失杀人，这是非常错综复杂的。如果梦游当中杀人，法医给你做鉴定，你不用负刑事责任。如果经过法庭调查 的话，你是故意杀人，那你还得负法律责任。我们是来评价浦口区检察院的决定是不是合理，是不是有利于社 会的发展。从法律制度来看，有无法律依据，这是不可回避的问题。我们看问题看到表面现象，要透过表面现 象看本质是不是有利于社会的发展。

　　网友：大学生有完全的行为能力，犯罪被开除学籍他知道，偷手机也是刑事犯罪，符合直接故意的特征。为什 么法院判为一念之差？

　　江晓阳：按照这个大学生的观点，只要具备行为能力，只要具备意识能力，你对你的行为做出判断，你都会趋 利避害，不会触犯法律或者干别的什么事情。社会是复杂的，人的意识能力在不同时间段也是各不相同，不能 排除在意识上突然之间或者由于某种特定情况下，意识陷入减弱或者障碍的过程当中，导致他的行为越轨。这 种现象是不能够排除的。犯罪的人是少数的。现实生活当中一念之差的行为确实是有的，任何人不能否认人的 意识观念当中有一念之差。

　　主持人：是不是所有犯罪的人都用一念之差来搪塞？

　　江晓阳：这得个案来具体看待。14岁、16岁的青少年可能偷了什么东西，有什么其它越轨行为，可能就是在特 定的环境当中一念之差。他知不知道这个行为是错的？肯定知道。

　　10.推广暂缓起诉有待于刑事诉讼法的修订

　　主持人：江律师请把对大学生犯罪暂缓起诉的问题的观点总结一下。

　　江晓阳：我认为从程序来说还是有一些欠缺的，但是从目的和动机来说还是值得肯定的。不是像以前我们公安 机关是无产阶级专政的工具，一旦发现犯罪的人都是属于社会的坏人，都要把他从刑事上判刑劳改，让他们成 为社会的另类，和社会格格不入很难回归社会。已经改变了这种观念，但是这当中欠缺一些说服力。总体来看 ，暂缓起诉这个观念改变了犯罪嫌疑人，还是不能够把他推到社会的对立面，还是尽可能给他提供方便的条件 ，让他有效回归社会。大学生是社会精英构成暂缓起诉的理由还是存在一些欠缺。至少浦口区尊重知识、尊重 人才上面给予足够重视，但是拿尊重知识、尊重人才、社会精英、大学生作为实施这个政策的事实依据来说， 带有国民歧视的嫌疑在里面。这一点缺乏合理性。如果实施暂缓起诉的话，不应该在国民当中有区别，只要符 合暂缓起诉条件的这些人都应该暂缓起诉，而不在于他是这样的人或者是那样的人。

　　主持人：如果适用于所有的犯罪嫌疑人，这个法律应该是修订哪个法律？

　　江晓阳：刑事诉讼法。刑事诉讼法的修订肯定要经过全国人大或者全国人大常委会，这是法律明文规定的。在 实施刑事诉讼法过程当中，具体涉及的就是公安、检察院和法院三家，这三家都有一个具体的实施规则。高法 有一个适用通知、解释，检察院有一个适用刑事诉讼法的规则，公安部也有一个适用刑事诉讼法的规则，他们 都或多或少有意无意已经在修改刑事诉讼法，把原则变成具体的过程当中已经有修改了。这也是中国目前立法 、执法过程当中的特点，法律出现以后，制定一些具体措施，具体执行过程当中已经修改了这个法律。我们生 活当中已经有很多与宪法相冲突的东西，但是宪法至今没有修宪，我们是先修宪再改革，还是先改革再修宪， 这是两种不同的策略。我们现在使用的是先改革，然后再修宪。国外正好与我们相反。

　　主持人：法律本身是震慑犯罪的，而暂缓起诉是宽松的刑事政策，到底怎么样才有利于预防真正的犯罪？

　　江晓阳：适用的对象是初犯、一念之差，危害结果很轻的对象。要想预防犯罪应该是恩威并用，恩是对偶然事 件，威是对穷凶极恶的。由于出台了宽松的刑事政策，就认为对打击犯罪不利，对犯罪分子震慑不够，应该整 体来看这个问题。

　　网友：针对偷手机的大学生，正式关于暂缓起诉法律条文还没有生成的状况下，暂缓起诉对他是否有效？南京 浦口区检察院的做法是否符合法律程序？

　　江晓阳：从法律来说肯定是有欠缺的，因为国家刑事诉讼法没有做这样的规定，从法律制度来说是欠缺的。你 要看一个制度的创新，是不是有利于社会的发展。

　　11..经济转型过程当中，犯罪率增长可能是必然的东西

　　主持人：大学生犯罪率在增长，恶性犯罪在增长。您从司法的角度怎么来说这个原因？是打击不力？

　　江晓阳：这个问题要具体情况具体分析，不能因为浦口出了这么一个事情就认为是对大学生放松要求。我们国 家从公安、法院的办案能力应该极大提高，从社会其它组织方面，包括政府和非政府的，在化解这些社会矛盾 和潜伏的问题当中发挥作用。我们不能说我们国家对罪犯打击力度不够，我们国家刑法可能是世界上最为严厉 的刑法，但是老百姓的感觉是犯罪率很高。我们有没有人道主义的表现？你也不能说没有。很多老百姓觉得处 理比较轻了。为什么犯罪率比较高呢？关键整个社会基本面，国家、政府，包括司法机关和非政府组织在这方 面是不是做的很好。经济转型过程当中，犯罪率增长可能是必然的东西，只能在一定程度上有一定的控制。

　　12.宁肯错放，不能错判。公民的权利是至高无上。

　　主持人：您的论文谈的“坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供”的观点，跟西方电影里面出现的镜头联在一起， 警察说你有权保持沉默。这个东西是不是会导致，如果证据不足的话，被告又保持沉默的话，最后意味着案子 根本没法判？

　　江晓阳：宁肯错放，不能错判。若存在宁肯错判不能错放的原则，肯定有无辜人被错判。公民的权利是至高无 上的。若在错判与错放两者之间只能取其一，那么两害取其轻，宁肯错放，不能错判。

　　主持人：如果恶性犯罪分子漏网的话，对社会危害更大？

　　江晓阳：我怀疑你有罪但证据不充分就要放掉。即便司法人员内心确认肯定是你干的，但是事实上现在没有找 到关键性证据，那在法律来说就要放掉。这个制度可能存在1％、2％、3％的误差。如果一个社会存在疑罪错判 的话，社会的安全保障就很低。从刑事制度来说，证明被告人有罪的责任，举证责任是在国家这一边，既然是 你的责任，我有权不说话。

　　主持人：国家法律里有明确规定，不允许用动刑的方式或者折磨人的方式来要求犯罪嫌疑人招供？

　　江晓阳：严禁行刑逼供，刑事诉讼法有这个规定。国外也是这样的，不会像国民党时代动刑，包括精神强迫、 体力强迫还是存在的。国外有一种预防措施，只要审问或者讯问犯罪嫌疑人说我要求我的律师在场的话，那么 之前律师不在场的时候所做的供词就无效。

　　一些刑事案件，发现错的时候已经不可回头了，于是就错到底，把错的说成是对的

　　主持人：去年还有一个案子，是两口子看黄片的。最后两人是被公安局逮捕了，这个事情明明错了，但还要错 到底。

　　江晓阳：执法者认为我执法不是为了个人，我认为看黄片有问题，就认为是违法，好象在行使公民权利的时候 ，只要不是为我自己，什么权利都可以行使。你在行使公共权利的时候，第一不能为自己以权谋私，第二还包 含你不能侵犯公民的合法权利。第二条制度上面也缺乏对执法的约束。法官判案子只要不是为了个人，只要没 受贿没什么大问题。我们应该严格按照法律办事，严格保障当事人的合法权利。他为什么缺乏这方面的意识？ 一方面，个人素质差；第二，国家在监督制度方面缺乏有效监督。我们有错案追究的制度，法官判错一件案子 就会下岗，但是如果对这个制度漠视的话就很难说了。

　　现在很多刑事案件，一旦发现错的时候，他已经不可回头了，回头就意味着要承担责任。这个不仅仅在我 们司法机关当中，包括在行政机关都是这样。这是一个毛病，一个坏习惯。我们不能错，错了我们就要承担责 任。我们就要错到底，把错的说成是对的。

　　13.对一些有争议的案件的解释

　　主持人：去年一个犯了罪的少年，他有很多发明专利，甚至在监狱期间还在弄发明专利，但是判了死刑。你认 怎么看？

　　江晓阳：要看所犯的罪行是什么罪行，如果犯的是暴力的故意杀人罪或者暴力强奸罪是该杀的。生命是世界上 原则最高的，你所创造的社会财富都不可能超越于生命这一最高原则。在西方或者有些国家所谓的经济犯罪是 不判死刑的，假如按照贪污的概念是不存在死刑的。不管几万元、几百万元、几分钱，关键是我们有没有这个 义务。法律能够成立的东西，道德上不一定能够成立，在道德上能够成立的东西，在法律上不一定能够成立。 法律上来说，我有没有这个义务，取决于哪一个原则更高？我个人认为生命原则最高，高于一切。

　　主持人：关于嫖娼案的问题？法律如何规定？

　　江晓阳：公安机关肯定有这个权利来管理这方面的事务，但是你的认定标准是什么？当时一男一女是不是嫖娼 ，那个女的是不是卖淫，依据的标准是什么？关键在这个地方。我个人认为，所谓的嫖娼案件或者卖淫案件只 能是捉奸在床，要通过体检。没有通过体检，什么叫嫖娼？假如两个人睡在床上，这是不是叫嫖娼？这应该由 最高法院或者全国人大常委会做一个标准。严格说强奸罪的构成是应当通过体检。我们很多公安机关抓住这种 案件，只要在那种场所，抓住当事人，当事人在某种压力下说有这么回事就构成了，没有捉奸在床。标准仅仅 是以当事人的供词。嫖娼事实 第一，捉奸在床；第二，要有交易证据。假如你确实在那种场所，有可能产生联 想。。如果把俩人抓来以后一问有这个行为，完全凭两个人的供词或者陈述就认定下来，这个证据就显得不足 。

　　主持人：国外有这种刑事证据制度吗？

　　江晓阳：国外毫无疑问，两个人赤条条在床上毫无疑问不能认定是嫖娼。刑事证据制度一定要严格，如果不严 格的话，很多案件产生类似的很荒唐的案件，就会导致公安人员或者警察权利的行使过程当中有意无意滥用私 权。

　　主持人：非常感谢江律师的精彩演讲，谢谢网友的参与，我们的聊天今天到这里就结束了，再见。