“男男强奸”为何不入罪？

近年来，男性遭遇同性性侵的新闻接连被爆出， 2013年8月，安徽小伙小胡被同事阿华趁酒醉未醒进行侵犯。事后警方称这类行为刑法上仍空白，不属犯罪，只能以猥亵他人处以治安拘留；2010年5月，北京一名42岁男保安深夜将宿舍里的一名18岁男同事性侵，事后警方将这名保安抓捕归案，但因没有男性被性侵的相关刑法条例，最终以故意伤害罪判处有期徒刑1年；2010年，厦门一名12岁的小学生独自路过小巷时，被一名初二男生小木（化名）劫财30元后性侵，后法院以“抢劫罪”一审判处小木有期徒刑3年，缓刑5年……

以上案件无一例外都遭遇法律困境。目前，我国“强奸罪”的实施主体和对象被明确规定为男对女，对于男性遭性侵，法律的规定仍是空白。事实上，我国1979年刑法中所规定的“流氓罪”中是包含鸡奸的，也就是男性对于男性的强迫性行为。但1997年修改《刑法》以后，“流氓罪”被取消，这一项罪行随之取消，“强奸罪”只保护女性的合法权利，形成了男性被性侵的法律空白。

这也造成了在司法实践中，不论是检方还是法院往往只能从根据具体案情在《刑法》中寻找相关条款，以其他罪名惩治嫌犯。例如对鸡奸其他男子的男性犯罪分子往往适用故意伤害罪予以定罪处罚，但要求法医鉴定被害人达到轻伤以上；对于被女性强奸或者侵害的男性则往往诉讼无门。公安机关难以立案，检方则称根据法律无法追究加害女方的刑事责任。至于遭到严重性骚扰、猥亵的男性受害者囿于举证困难及相关法律的缺位，更是求助无门。

这样的“默许”，直接导致了刑法实践中形成乱象，2004年南京秦淮区发生了轰动全国的李宁组织同性卖淫案。被告人李宁组织男青年向同性卖淫，鉴于案件的特殊性，最高院向全国人大常委会汇报后，全国人大常委会作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。法院最后以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。而且近年来发生的类似案件大多以犯罪论处。

这种处理方式就形成了刑法适用的矛盾。相比较而言，通常认为强奸罪是比组织卖淫罪、介绍卖淫罪等罪行更严重的罪行。因为后者在许多国家认为是无受害人的犯罪，而前者则直接侵犯到公民的性的自主权。严重的行为不构成犯罪，而相对较轻的行为却要受到刑法的处罚，这无疑与罪刑相适应的原则相悖。

与此类似的轻重倒置的还有侮辱尸体罪。奸淫尸体是侮辱尸体罪的一种行为方式，而我国刑法对尸体并没有作男性尸体和女性尸体的区分，虽然在实际中奸淫男性尸体的情况并不常见，但从法理上看，奸淫男性尸体构成侮辱尸体罪是无疑的。也就形成这样的推论，强奸活人（男性）是无罪的，强奸尸体（男性）却是犯罪。这样的矛盾出现在作为权利保护最后一道防线的严肃的刑法当中，实在是令人扼腕。

很显然，无论男女，只要是违反了当事人的意志都应该算作刑法上的强奸罪。按当今世界各国刑法发展趋势来看，修改强奸罪无疑十分必要，但刑法上强奸罪的改造是一项系统工程，远非将“妇女”改为“他人”就可解决问题。这牵涉到要重新定义“性交”(比如肛交、口交等)，会引起诸多法律(包括妇女、儿童的相关法律)的连锁反应，必然会造成刑法适用以及刑法理论的混乱。

如果追根溯源，我国刑法中的强奸罪只以女性为犯罪对象，表面上是对于女性权利的特殊照顾，实质上却是男性主义观念的扭曲折射，反应的是传统男尊女卑思想意识根深蒂固的影响。强奸罪对女性的保护，实际上是强调对女性贞操的关注，对女性守身如玉行为的期望和推崇，把女性受辱后自尽视为保全贞洁而予以旌扬。相反，传统的伦理和文化中都没有对男子贞操保护的要求，这种只针对女性的传统的守身道德，使得强奸罪保护的客体侧重女性的性自主权也就非常容易理解了。

而更深层次的原因在于，主流社会的“恐同”心理，也在一定程度上导致《刑法》对“男男强奸”问题的回避。尽管当下人们提到同性恋也不再风声鹤唳。但我国社会目前的现状还不足以从各个方面对同性恋问题运用法律，尤其是民事法律来加以规制。因为如果刑法将男男强奸视为强奸罪，则表明同性间强制的性是非法的，那么同性间合意的性行为就应当给予合法的评价，进而由公权力介入保护。这就必然会涉及到同性恋的婚姻合法化等深层次的制度问题，而主流社会对同性恋问题的回应在目前的中国语境下又是骑虎难下的。

如此一来，回避似乎成为解决问题的最好方法。以这样的模糊策略对同性恋避而不谈，在法律中能简就简。

传统观念认为，男性不会成为强奸罪的被害人，恰恰是因为男性在生理上具有优势，可以拒绝他不想进行的性行为，保护自己的性权力，然而，从现在发生的案例，我们不难看出，许多受害者都是男性群体中的弱势人群，他们普遍年纪较轻或身体较弱，男性气质较为缺乏，自我保护的意识和能力都相对较弱，如未成年人，外出打工者，监狱里体质瘦弱的服刑者。他们的性权利遭到侵害时同样需要法律层面的保护。

而且因为男性间同性性行为性交方式特殊、易造成直肠黏膜损伤、避孕套使用率低、性伴侣相对不固定等特点，使传播性病和艾滋病的风险大大增加。在发生同性强奸时，非常容易传染性病与艾滋病，施暴者精液中的艾滋病毒极易通过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液接触而传播。

更重要的是，同性强奸会对受害者造成难以磨灭的精神创伤。无论受害者是否是同性恋者，在未得到他自己同意的情况下，肛门被异物插入，这种对人身权利的巨大侵犯，与女性被强奸时所受的伤害无实质的区别，都会导致受害人精神上的极度恐惧、紧张、焦虑。如果受害者本身并不是一名同性恋者的话，这种非传统意义上的性行为模式的侵害甚至会比女性被强奸模式更大的羞耻感。

相对于复杂的法律改造，现阶段现的当务之急，应是以修正案的方式，将“强制猥亵妇女罪”改为“强制猥亵罪”(立法例有日本、俄罗斯、瑞士、保加利亚、匈牙利等国刑法)，似更为稳妥可行。而全面改造“强奸罪”，将强奸罪的对象中性化，取消性别限制，并将强奸罪行为方式扩大化，则须到全面修订刑法之时，这有待刑法理论、社会观念等方面的条件进一步成熟。