如果现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破。

　　冤案如何铸成

　　11年冤狱，让佘祥林案亡羊补牢的结局失去了任何喜色。4月14日，湖北京山县法院当庭宣判佘祥林无罪的同一天，最高法院副院长万鄂湘表示，审判机关应该通过佘祥林案吸取教训，调整司法理念，严守公平和正义的最后一道防线。

　　除了审判机关，中国刑事证据立法也因此被推到风口浪尖。佘祥林冤案似乎让整个法学界蒙羞。用华东政法学院司法研究中心主任游伟教授的话说，现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破。 公安机关刑讯逼供→荆州地区中院依据屈打成招的口供判以死刑→湖北省高院发回重审→市县有关部门协调(先定后审)→京山县人民法院判以有期徒刑15年，这条被法学界视为漏洞百出的冤案流水线，如此将佘祥林一举送进冤狱。

　　游伟：根据我的经验，我认为错案铸成有两个原因：第一，司法人员素质不到位。明明证据不足，却以为证据充分；或者是法律适用不当，缺乏专业的眼光或对法律有误认。

　　第二种情况，他认识到了(证据不足)，不仅他认识到了，所有的人都认识到了。但他还要去那么做，主要是因为体制外原因。这和他的专业素养无关，而和他的功利需求有关。其一是他自己的利益，案子本身关系到他的利益，如晋升等等。其二，审判和司法人员承受了巨大的压力，我认为，这种压力是具有规律性的。也就是说，在整体的氛围和制度的设计下，这种结果是必然的。他不可能做出其他的选择。

　　比如受害者家属要闹，一闹就吃不消了。司法领域有一个口号，“法律效果、社会效果和政治效果的统一”，这个口号在宏观层面上是对的，但是一旦泛化，有时候就会将法律的效果放在其他效果的对立面上，让法官很难真正依法办事。因为他除了要考虑法律，还要考虑很多其他的因素。而法律以外的因素对他来说是不确定的。

　　不确定的因素让他怎样判断呢？比如说，社会效果好不好，光是以当事人闹不闹来判断吗？民事案件的当事人要闹，刑事案件的被害人要闹，行政官员则以案件审理过程中是否平静来判断社会效果好不好，也就是说，有没有“摆平”。一闹，就是没有“摆平”，社会效果就不好。法官受到压力，是不是要按照法律规定、证据规则来审理，就发生了动摇。在具体的案件中，“三统一”的提法，所谓的社会效果，是很难有具体明确标准的。佘祥林案中那样的亲属签名要求从重从快处决，可以被理解成社会效果的标准；党政领导是否满意，也可以理解成社会效果好不好的标准。

　　这种不确定的标准不仅损害法律条文和证据规则的尊严，还会形成司法人员的依赖心理：办了错案，不是我个人的错，错也是组织的错。一旦像佘祥林案中那样，有关部门协调案件、先定后审，更加降低了司法人员个人的责任感。在有关部门协调案件的时候，证据没有经过质证，作为定案根据的是单方的、控方的证据材料，不允许辩方参与。而法律规定，所有证据必须经过法庭质证之后，才能作为定案的根据。

　　如此不讲证据，不讲程序，必然导致错案。个人虽有责任，但在传统司法运作框架机制下，错误几乎难以避免。

　　如果这样的司法运作机制不改变，即使佘祥林案中的司法人员被撤职、处分、判刑，将来的司法人员还会重蹈覆辙，错案还会不断重演下去。

　　证据有无规则

　　佘祥林案暴露出的刑讯逼供问题，已经成了损害司法制度追求“公平和正义”的毒瘤。1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院又就此做出司法解释，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

　　然而，佘祥林等冤案不仅暴露出少数公安机关单位在办案过程实施刑讯逼供的情况相当常见，在多数情况下，这些没有充分证据印证的口供，成了法院判罚的重要乃至主要依据。

　　游伟：中国欠乏严格的刑事证据规则。我们说“以事实为依据，以法律为准绳”，或者进一步说，这个“事实”是指法律上的事实，要有证据证明，因此要依证据规则办事。但我们恰恰欠乏完整严格的证据规则。我们没有《刑事证据法》。作为最高人民法院，也没有发布过刑事证据方面的司法解释，或者说刑事证据规则。行政诉讼和民事诉讼都已有证据方面的司法解释，但关乎公民人权方面最重要的刑事证据方面，最高人民法院的司法解释付之阙如，而是以民事诉讼法司法解释中的几条证据原则为指导。对刑事证据质和量的要求，以及其他标准，现在只是在法官的脑海中，另一个就是习惯。而法官脑海里的证据规则和习惯都是过去形成的。这导致很多案件仁者见仁智者见智，最后是谁职务大，谁说了算。

　　因为没有具体的证据规则，即使排除掉“先定后审”、个人利益考虑等制度外因素对案件审理的影响，目前的法官根据现有的证据规则，也做不到我们理论上要求的，或者说今后可能达到的标准。

　　现行法律没有哪一条规定了刑事诉讼中实行“非法证据排除”，理论界还有分歧，公安部门有自己的看法，检察院有意见，各级法院有分歧，这种情况下，法官怎么判案？

　　除了司法实践中远未确立“非法证据排除”原则，甚至在观念上，是不是要确立非法证据绝对排除规则，许多人的想法也不一样。非法取得的证据是不是有效，有人还有所保留，担心一旦规定无效，案子就办不下去了。在一些实践中常常是肉刑下打出口供，再去查证。现行的《刑事诉讼法》原则上规定，只有口供而没有其他证据印证的情况下，口供不能作为定案的依据。但如果凭借打出的真口供找到证据，这样的证据能否作为定案的依据呢？

　　《刑事诉讼法》规定，没有口供而有其他证据，可做定案的依据。也就是说，即使口供因为存在刑讯逼供而不被采信，根据刑讯逼供得来的其他证据线索，一样可以定罪。立法留下了这样一个空间，对非法证据的有效性，规定不明确。根本在于，我们立法时对非法证据的价值判断不清。没有认识到，非法证据是一棵毒树，它上面结的果实都是有毒的。这就是“毒树果”原理。

　　现在理论界在起草证据法，但纳入立法修改进程的主要还是《刑事诉讼法》，如果不单列证据法，《刑事诉讼法》的修改里应该大量注入证据规则的内容。但把证据规则的内容仅仅放在《刑事诉讼法》的某些条款内，并不合适。实际上，证据和诉讼是两个不同的东西。在很多国家，证据法是单列的。这让犯罪的认定能够真正建立在证据的基础上。

　　《证据法》立法之所以困难重重，因为立法前反对的声音太强大。几家讨论这个问题的单位中，公安、检察的力量很强，而学界、民间的力量和辩方的力量都太弱。从佘祥林案和其他许多错案、冤案看来，如果在未来的司法实践中确立了非法证据排除规则，首先要排除那些通过刑讯逼供得来的证据的有效性。

　　我们缺乏完整的证据规则，但在某些时期，有一些证据政策和思想，比如“严打”期间，提出“从重从快”，从重是实体要重，从快是程序要快。这个时候的证据适用的指导原则是“两个基本”：基本事实清楚，基本证据确实。“两个基本”并不符合现行的国家法律规定的证据标准，现行的法律要求“证据确实充分”，没有说“基本证据确实”。什么证据是“基本”的？这也是导致定罪证据上掌握不严的一个重要原因。

　　其实，越是重大的案件，越是需要慎重，程序上要求越慢，而不是快。这是一个基本逻辑：重大案件、重大事项要慎重，要设置比较多的程序环节，必然要慢。因为要尊重当事人的生命权和重大自由权，因此证据要求更严，而不是基本到位、基本确实就可以。司法的特点和行政不同，行政追求效率，而司法追求的是公正。

　　“重罪”为何“轻判”

　　游伟：现在的错案，往往都是重案，杀头的案件，无期徒刑或是长刑期徒刑。在这种指导思想下，有些小错，比如不该判罪的，判了个缓刑，人家也不会去注意。另外一些案例，比如说重罪轻判，在能不能定罪的问题上有疑问，往往是证据不足，最后处理成“疑案从轻”。

　　从理论上来说，这是罪刑不相适应。“重罪轻判”的案件，我认为，是我们在进行错案检查的时候，要特别关注的。因为“重罪轻判”的案件，往往隐藏着证据不足的环节，往往是在“疑罪从轻”的指导思想下办出来的，证据往往不牢靠、不充分。根据我的经验，“重罪轻判”的案子，不少证据不足不能定罪，是司法部门为消化积案或不能定罪的案子，为防止嫌疑人因为判得太重而上诉所采用的做法。

　　正是证据规则不健全、考核机制和个人利益考量，使中国的法官面临着一个非常艰难的抉择：重罪还是无罪？

　　有些案子感觉上后果比较严重，但证据又不是很到位。如果判重罪就是10年以上，但证据不足，应该判无罪。中国的法官难在：如果放人，可能放掉一个重大罪犯，如果重判，万一搞错了，太冤枉别人，也将承担重大责任。这时他依据什么来选择？如果不是法律，那就是所谓社会效果、领导意旨、社会的集群性压力了，而这些都是铸成错案的原因。还有部门因素：一旦不能排除刑讯逼供的可能，哪怕追究个别公安人员的刑讯逼供行为，也常常会被认为有损国家机关的形象，社会效果不好，法官会受到巨大压力。

　　现在公诉的案件中，无罪判决很少。在一些基层的法院，甚至几年没有一起公诉案件的无罪判决。这不符合司法规律。说明公、检、法三家，配合有余，制衡不足。法院还没有成为一个真正居中裁决的机构。

　　这种困境，需要从立法层面来解决。从立法上规定，建立“非法证据排除”的刚性规则，而不是弹性规则，从技术层面上有利于司法人员排除法律以外的干扰。为减少非法律因素渗入法律的领域，在中国的现状下，宁愿多制定刚性规定，只有在有益于被告、犯罪嫌疑人权益保障的前提下，才保留一定的弹性，而应该避免强化国家权力，对被告不利的法律弹性。

　　在制度设计上，要给辩方和控方同等的权利。资料要交换，你有的材料我都有，在法庭上质证时，不能搞突然袭击，而要平等对抗。现在刑事诉讼中交换的是主要证据目录，什么叫“主要”？这由控方来定，不由辩方来定。这在理念、制度设计上都是要注意的。

　　我们现在的制度重实体、轻程序、轻证据。律师要和犯罪嫌疑人会见，需要征得检察机关的同意。实际上，在法庭上，控方和辩方是针锋相对的两方，从人性的角度而言，要求其中的一方给另外一方提供便利，这种制度和人性是相违背的。现在的会见制度中检察院和犯罪嫌疑人的律师，就像同台竞技的两个拳手，然而，律师能不能出拳，什么时候出拳，怎么出拳，却常常由他的对手来定。

　　从这个角度而言，佘祥林案暴露出来的是司法制度方面的问题。为中国司法健康的未来计，我们应该持续性地建设性地关注它们。

　　中国司法制度的推进，个案尤其是重大案件起了很大的作用。从佘祥林冤案中，我们至少看出现行司法体制的两个瓶颈：缺少中立的看守所和刑事证据规则。这已经到了不得不加以严重关注的地步。撰稿／汪 伟

　　扪诊中国法律核心价值

　　保障在国家刑事强制力下公民的人权，应该是法学界最根本的理念和价值。它最能反映一个国家保护公民权益的意识，最能反映一个国家刑事诉讼的民主化的程度。

　　从佘祥林案，中国法学界应该得出什么样的教训？我觉得有三方面：树立什么样的司法理念，设计什么样的司法制度以及确立什么样的司法技术。制度应与理念相吻合，技术应保障制度实行和理念实现。

　　从佘祥林案中可以看到，保障在国家刑事强制力下公民的人权，应该是法学界最根本的理念和价值。它最能反映一个国家保护公民权益的意识，最能反映一个国家刑事诉讼的民主化的程度。因为这个过程中最容易造成对公民权益的侵害，而且这种侵害往往是在不自觉的状态下形成的。犯罪嫌疑人刚刚出现的时候，往往人人喊打，事情还没有水落石出，舆论和一般公众的集体意识，往往会使法律下的弱者变得更弱。

　　如果这个问题解决了，制度的设计就不难。相比于实体——定这个罪还是定那个罪，在证据和程序两方面——证据法和程序法——更能体现一个国家法制民主化的程度。司法民主最主要的是诉讼的民主，这个理念是关键的。

　　制度设计要体现我们的价值目标。制度又不可能包容所有的情况，它必然留有弹性，在弹性空间面前，我们如何选择，又考验我们是否有一个整体性的理念，是否有共同价值，在可选择的范围内，应尽可能地选择更符合这个价值的做法。这个价值就是维护人权。

　　证据有疑问的佘祥林案上诉到湖北省高院的时候，法官面临两种选择：宣告无罪，结束司法程序或者发回重审。我们的法官这个时候做什么样的选择，考验着他的司法理念。频繁的发回重审不仅导致超期羁押的问题，也给有关部门的出面协调和重罪轻判提供了体制空间。同样，在整体回避的问题上，佘祥林案最后退回京山县法院前，我们也曾面临着几种选择。

　　我把制度设计和司法技术操作是分开的。制度设计通过法律体现，全国性的法律难免抽象性，制度设计中体现的价值，就需要具体的操作规范来实现。

　　以死刑为例，我们的价值是死刑要慎重，就是贯彻要少杀、慎杀、尽量不杀。有口号说，可杀可不杀的，坚决不杀。但什么是“可杀可不杀”？往往不好界定。死刑适用延伸到制度层面，立法用的是一个模糊用语“情节特别严重的”，“手段特别恶劣的”，以前还有一条：民愤极大，现在没有了。这比“可杀可不杀”的说法稍微具体一点，但“慎杀”的价值有没有制度保障？我们用一些经过专门法学训练的法官中的精英，组成审判委员会来决定。但这个审判委员会是怎么运作的呢？它采取的是少数服从多数的多数决定制。比如我们有11个审委会委员，在关系到生死予夺、罪与非罪、重罪还是轻罪这些关系到生命和自由权利的问题上，我们决定的方式就是11个委员采取类似于行政决策的方式进行。而且，多数决定制下不进行技术上的分类，只是简单的少数服从多数。11个委员的情况下，即使是6比5，也可以决定杀一个人。假设大家都是客观公正的，只是角度不一样，法律的运用不一样，造成了分歧，结果6个人说该杀，5个说不该杀；6个说有罪，5个说无罪；6个说证据充分，5个说证据不充分，不能排除合理怀疑。这个比例在我看来，其实是争论最大化的表现。

　　死刑的具体操作，法学界缺乏具体调查研究，并不了解。现在死刑的决定权在地方中院，即使死刑决定权在最高法院，最高法院怎么定死刑？除了我们所说的“情节严重，后果恶劣”，或者平衡类似案例的考虑，还有没有技术来保障我们的死刑决定能够体现少杀慎杀的价值？我甚至知道一种极端但常见的情况，13个成员组成的审委会，4个人就可以决定最终的判决。因为审委会开会时所有成员常常难以到齐，如果7个人到场，超过半数，会议的决议有效。7个人中有4个人意见一致，又超过了半数，他们的意见就变成了判决。这实际上变成了一个少数决定制。

　　这种简单的多数决定制是不是能体现慎杀、少杀的价值目标呢？这种技术问题不研究，所有的价值目标和制度设计都没法进行，最后停留在空洞的说辞上。

　　如果我们的死刑判决要求所有的审委会委员同意，甚至是三分之二的委员同意，至少比这种简单的多数决定制更能体现我们慎杀的价值。有的基层法官说，这样做有很多困难。但我认为，有困难才能体现慎重。如果杀一个人一点困难都没有，怎么能体现我们慎杀的原则？

　　从研究者的角度来看，要研究价值、制度和技术的结合点。佘祥林的案子出来以后，我看大家的研究，空的东西比较多。作为发展中国家，中国走上现代化道路实际是“强制现代化”，这导致我们制定法律的时候，人权、民主、公开等符合人类发展大势的价值理念会得到重视，纸面上的法律可以说越来越融于世界的潮流。但有可能一些国民、官员甚至司法人员的观念，却仍旧停留在现代化初期的水平。这就导致我们纸面上的法律和实践中的法律脱节，或者说，立法的先进性和司法上的相对滞后性相冲突。

　　真正的观念和纸面上的观念不相吻合，制度设计和立法价值不相吻合，保障我们的价值取向的技术设计，更无从谈起。

　　身临这样的时代，国民的法律意识需要加强和引导。司法人员都说压力很大，因为老百姓对严刑峻法有一种期待心理。死刑在这种情况下，有时候成了一种必需。判案的时候，法官们就会有一个误区：“宁重勿轻”。一旦轻判，会被人怀疑，而重判似乎最能有个交代。

　　在司法实践中，法官应该通过审判引导、遏制民意中的非理性因素。如果只是以老百姓满意与否作为标准，那法官存在就没有任何实质性的作用。还有人经常说，司法人员要设身处地想一想，如果自己是被害人家属如何如何，实际上法律作为第三者的公正裁判，正是要避免当事人的情绪。设身处地之后的裁决，不会是一种公正的裁决。如果法官都想我家被盗了，妻子被强奸了，母亲被杀了，兄弟被骗了，还有什么第三者的公正裁判？口述／游 伟 整理／汪 伟(记者)