甘肃省文县原水电局长出售项目批文获利(图)

第1页:离任局长带走项目能否算贪污第2页:对“建设项目”的价值应如何确定

　　赞同之声：建设项目能够成为贪污罪的犯罪对象，理由有九个：

　　第一，从现代刑法理论看，刑法所保护的所有权对象并不限于有形物，既包括有形物，也包括无形物，既包括有形物的所有关系，也包括无形物的财产权利。

贪污对象的界定标准侧重于其有无经济价值、能否移动或能否被人们所支配和控制。建设项目是特定的人耗费一定的人力、物力甚至承担失败风险而取得的劳动成果，建设项目一旦用于社会生活就能带来可观的经济效益，而且在使用过程中可以为所有人创造更大的价值。因此，建设项目具有一般财物的基本特征，可以成为贪污罪的对象。

　　第二，1992年“两高”《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定，重要技术成果可以成为盗窃罪的犯罪对象。如此，属于无形财产的建设项目也可以成为侵犯财产罪的贪污罪的犯罪对象。1994年6月，最高人民检察院、国家科学技术委员会联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第三条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，非法占有职务技术成果或者职务技术成果转让受益的，以贪污罪论处。”由此可以看出，技术等无形财产是可以作为贪污罪的犯罪对象的。

　　第三，在市场经济条件下，建设项目是可以成为交换对象的商品。利用职务之便非法占有建设项目如按一般的侵犯商业秘密行为处理，不能反映其行为渎职性的一面。

　　第四，建设项目与物质产品一样，是人辛勤劳动的成果，具有使用价值和价值，因而它是一种商品，具有经济价值，同其他具有经济价值的物品一样，能作为商品交换。从这个意义上讲，建设项目与物质财物二者形虽不同，但同质，一旦被运用于社会生产，能带来很大的经济效益。建设项目具有能够为人类所控制、支配、可移动的特征，因而属于财产或财物，能够成为贪污罪的犯罪对象。

　　第五，建设项目虽然不是传统刑法意义上的财产，但却是财产所有权、使用权、经营权的法律依据。通过对其所有权、使用权、经营权的行使，可以获取一定的物质财富，即通过它可以转化为有形财产，况且其本身就是由有形财产凝聚而成，具有可用货币衡量的价值。

　　第六，行为人利用职务便利，非法占有所在单位具有财产性的权利凭证（本案中是建设项目资料），是取得某一财产的经营权、管理权、使用权或所有权的凭证。有此凭证，就可证明某一公司、企业、单位拥有某种财产或可以取得某项财产的使用、管理、经营的权利。这些凭证具有经济价值，不过这种经济价值的表现形式和实现形式不同而已。因此，这种财产性权利凭证也可成为贪污罪的对象。本案中，建设项目本身即使不能成为贪污罪的对象，但作为其载体的资料却可以成为贪污罪的犯罪对象。

　　第七，建设项目一旦被他人掌握，对项目所有人带来的经济损失不言而喻，况且，行为人可以通过对建设项目的非法占有转化为对有形财产的占有，这实际上就使建设项目所有人对原本属于自己的财产失去控制。国家工作人员利用职务之便对无形财产的占有一方面侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，同时也侵害了财产所有人的财产权，完全符合我国刑法规定的贪污罪的犯罪构成要件。

　　第八，从我国有关的法律、司法解释来看，无形财产（包括建设项目）可以成为贪污罪的犯罪对象。我国《刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪就承认了商业秘密等技术成果是一种无形财产。因为它能为权利人带来经济利益，具有实用性。国家工作人员通过职务便利对技术成果、建设项目等无形财产的占有已经完成了对其所有人的侵害，至于他把这种无形财产转化为实际的有形财产，属于刑法上不可罚的事后行为，不影响对行为人贪污罪的认定。

　　第九，公共财物中的无形财产一般是国家、集体投入一定的资金、人力、物力加以开发和生产的，或者是凭借其创造有形价值的物质，这种物质具有商品的两重性，即使用价值和价值。其被非法侵害所造成的危害后果丝毫不亚于有形财物被非法侵害的后果。并且，《刑法》规定国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪，并未规定无形财物被非法占有不作为贪污罪处罚的司法解释，则应当理解为公共财物中的无形财物也属于贪污罪的犯罪对象。

　　对“建设项目”的价值应如何确定

　　对“建设项目”的价值应如何确定，同样存在两种不同的观点：

　　一种观点认为，建设项目的价值应以转让价格为准。理由是：建设项目具有使用价值，在建设项目使用价值的吸引下，产生相互交换的需求和市场；建设项目也存在市场价格，它在交换中被赋予了真实的价值。根据取得建设项目的难易程度和劳动代价，建设项目的价格也不同。并且，根据最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第七款规定，销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。据此，若被告人盗窃后销赃的，在无形财产价值无法确定的情况下，只能按销赃额计算犯罪金额。由此可推断得出，建设项目的价值可以以转让价格为准。本案中，该水电站建设项目的价格为谭某的转卖价格40万元。

　　另一种观点认为，建设项目的价值应以获得该项目所投入的成本价格为准。理由是：按现行司法程序中的证据认定规则和方法，对于获取该建设项目过程中投入的时间、脑力、体力以及其他因素（包括权力、关系等）的价值，均无法举证和估算。能够举证并通过估价计算的只有费用，即为获取该建设项目所投入的直接物质成本。它们虽然不能反映出建设项目的全部价值，但能作为其必须支付的最少对价，在量刑时可以确定为建设项目的价值。本案中，该水电站建设项目的价格为前期投入的125546元。

　　本案中的建设项目如果无法确定其属性与价值，将无法适用《刑法》中侵犯财产罪的条文予以保护。为指导司法实践、统一司法者的认识，有关检察官认为必须尽快解决建设项目的属性与价值认定问题，建议“两高”尽快用司法解释的形式确定建设项目的属性及针对建设项目的价值认定方法。

　　谭某目前已经被起诉到法院，记者了解到，法院内部同样对谭某的行为在认定上存在重大分歧。据悉，现陇南市中级法院正就该案存在的问题请示甘肃省高级法院。谭某的行为到底应如何定性目前尚存在变数。本报将对此案进展情况进行跟踪报道。

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