彼岸的考析与借镜———评《普通法与自由主义理论》

　　———评《普通法与自由主义理论》

　　郑玉双

　　美国著名学者小詹姆斯·R·斯托纳的《普通法与自由主义理论》对美国宪政生成的传统解释造成了极大的冲击。尽管同传统做法一样，斯托纳依然将研究的视角追溯到大洋之隔英国与欧洲大陆宪政理论的思想渊源，但他试图从几位耳熟能详的大思想家的学术遗产中重新探索美国宪政的源头。

　　马歇尔首席大法官在马伯里诉麦迪逊案中的裁决带来了跨世纪的关于司法审查的争论，“一个被委任终身任职的司法部门，竟然拥有宣布民众选举产生之实体通过的法案无效之权利，在现在所说的民主治理制度下，显然是很反常的，而试图调和司法审查与民主制———或者在证明结果本来就是协调的———的法官或教授们的著作中所提出之种种论证，并没有打消，反而增添了人们的疑虑”(第3页)。斯托纳即是以司法审查(他认为，法院最初宣布立法性法案无效的权力，严格局限于“具有司法性质的案件”)为起点，对司法审查和把他作为其中一部分的宪政制度予以说明：一方面，是美国的普通法传统；另一方面，则是早期自由主义政治哲学(第7页)。普通法的品性同自由主义的理念存在着某种抗衡，斯托纳的目的在于“首先是唤醒思考政治、法律和普通法心灵的自由品性的方法，然后揭示，自由主义何以能够为似乎可以被普通法吸收，而不是破坏它的因素”(第11页)。

　　普通法的原则是一种致力于经验的理性原则，它体现出经验为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君主意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家从过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。英国普通法，是一种非集中的创制法律的模式，整个普通法的法律体系是由一代又一代法官分散地创制出来的，普通法就是一种“法官法”。在此需要对“普通法”的含义作一个区分，现代意义上的普通法经霍姆斯大法官界定为“法官所造之法”，而斯托纳则有着回归古典的倾向。在这本著作中他所使用的普通法是传统的，其特点体现在先例发挥效力，利用包含在古老的术语“正当程序”中的一些程式来处理案件，最著名的是陪审团审判。

　　斯托纳的《普通法与自由主义理论》的论述进路体现为两个部分：一是借邦汉姆案进行普通法宪政主义的实证探讨，二是勾勒普通法与自由主义理论由颉颃走向调和的图景。普通法的精神，常常被误解为是对自由主义的一种破坏，它对理性建构的排斥、对抽象概念(如霍布斯的自然权利、主权理性)的拒绝以及对先例的推崇，令近代的自由主义者恼怒。柯克在邦汉姆案中的裁决理由一度被视为现代司法审查制度的先例，斯托纳在对柯克法律思想综合阐述的前提下将柯克在邦汉姆案中的裁决进行了一番透彻的解读，试图挖掘普通法的精神并探索将司法审查理论发扬光大的美国宪政的普通法之源(第13页)。对普通法的分析贯穿本书的全过程，而几乎与此同时，斯托纳探索了美国宪政主义的另一脉活水———自由主义政治理论。这一论述思路是通过对霍布斯、洛克、孟德斯鸠、布莱克斯通的哲学或法学理论进行重构。霍布斯的主权理性同柯克的普通法针锋相对，然而霍布斯调和普通法与自由主义的努力没有取得成功，而这一任务却似乎由布莱克斯通完成，美国的“法律经济学”和“批判法学”已经接受了布莱克斯通所实现的普通法与自由主义之间的联姻(第338页)。本书的最后几篇是作者对建国时代的一个回顾，这些关于法律、自由和司法判决的片断，将为作者所主张的美国宪政的普通法背景及普通法与自由主义的调和提供佐证。

　　在本书的最后一部分中，斯托纳试图从美国建国之前的几个核心性问题———《独立宣言》的颁布，联邦党人的观点，美国宪法制定的事由等———来检验前述理论，从而发现美国宪政背后普通法与自由主义的影踪。虽然斯托纳对美国宪政的思考止于建国，笔者认为，“普通法宪政主义”的构想的合理性可以用美国两百多年的宪政实践来检验。普通法背景与自由主义的融合，如果这一观点存在的话，将会体现在法官实施审判权与人民政治自由之维护的整体过程。斯托纳提供给我们的是一个新的视角，或者说研究问题的路径。对于美国宪政普通法背景的探索及其背后的赤诚，将是斯托纳一书的最大贡献。