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劳动关系实务讲堂

  劳动关系实务讲堂 六

  主讲人/刘军胜

  如何防范试用期风险?

  一、如何理解试用期

  《劳动合同法》第十九条规定,试用期包含在劳动合同期限内。这个命题实际上包含了两个含义:

  一是试用期就是劳动合同期限。

凡是劳动合同期限里能做的事情,试用期里大多数也能做。比如,劳动合同期限内允许协商解除劳动合同,试用期内也允许;劳动合同期限内允许过错性解除劳动合同,试用期内也允许;劳动合同期限允许非过错性解除劳动合同,试用期内也允许;劳动合同期内允许依法实行经济性裁员,试用期内也允许。因此,劳动合同法又明确规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限,表达的也是这个意思。

  二是试用期是一个特殊的劳动合同期限,也就是说试用期虽然是劳动合同期限,但是是一个特殊的劳动合同期限,其特殊性表现在试用期内能做的一些事情,一般的劳动合同期限内不一定能做。比如,试用期内,用人单位可以以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同;而一旦过了试用期,哪怕仅过了一个小时也不能再以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。再比如,劳动者在试用期内,只需提前三日通知用人单位就可以解除劳动合同;但过了试用期后,劳动者则需提前三十日书面通知用人单位方可解除劳动合同。

  试用期的特殊性还表现在,它是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。这是《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第十九条对试用期的本质所作的最全面的诠释。要准确地把握这一诠释,还需要理解试用期的以下四个属性:(1)双向性。试用期是双方协商确定的,表达了双方的意愿,既不能单方随意延长,也不能单方随意缩短。

  比如,甲公司从人才市场上招录了一名会计小张,约定了三年期限劳动合同和三个月的试用期。上班满一个月后,公司总经理认为小张表现不错,就对人力资源部经理说:“小张表现不错,从下个月起给小张转正,发给他转正以后的工资。”那么该公司这种缩短小张试用期的做法是否有效呢?显然这是公司单方面缩短试用期的行为,对小张不发生约束力,小张仍然可以以试用期未满为由继续对该公司进行考察。(2)约定性。试用期不是法定的,而是用人单位与劳动者双方当事人约定的。既然是约定的,就说明试用期可以约定,也可以不约定;可以约定得长一些,也可以约定得短一些。比如,甲公司与小张签订了一个三年期的劳动合同,可以约定1个月的试用期,也可以约定6个月的试用期,完全遵循双方的意思自治。(3)期限。试用期最高不超过6个月,这是试用期的最高期限。在这个最高期限内,根据试用期与劳动合同期限的对应关系,又分了四个分段最高期限:①以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期;②劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;③劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;④三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。用人单位与劳动者约定试用期,既不能超过最高试用期限,也不能超过与劳动合同期限相对应的分段最高试用期限。(4)考察期。试用期是用人单位和劳动者双方互相考察的一个期限。用人单位对劳动者的考察标准是录用条件,法律对用人单位的考察标准作了较高的要求,一是必须明确、具体,二是必须明示,即必须告知劳动者。否则,不能以此为标准对劳动者进行考察。劳动者对用人单位的考察标准是自己对单位、岗位的心理期望。法律对劳动者的考察标准没有作要求,完全遵循劳动者自己的意愿,这在一定程度上也反映了劳动法律法规对劳动者的倾向性保护问题。

  二、要注意避免与劳动者违法约定试用期

  《劳动合同法》第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”这里谈的是违法约定试用期可能承担的风险。所谓违法约定试用期,包括两种情况,一是依法不应约定试用期的,约定了试用期,二是用人单位与劳动者约定的试用期超过了法定上限。。《劳动合同法》规定以下三种不得约定试用期的情形:①用人单位与劳动者曾经约定过试用期,重新签订或者续订劳动合同的;②用人单位与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同;③用人单位与劳动者签订的劳动合同期限不满三个月的。如果出现上述三种情形之一,用人单位与劳动者约定试用期的,就属于违法约定试用期。易某曾与甲公司签订了三年的劳动合同,约定了六个月的试用期。三年工作满了以后,易某离开甲公司到乙公司工作了三年,然后又回到甲公司工作。甲公司又跟易某签订了三年期的劳动合同,约定了六个月的试用期。甲公司第二次与易某签订劳动合同时约定的六个月试用期就属于上述第一种违法约定试用期情形。

  对于违法约定试用期的,用人单位可能面临承担以下两项风险:一是被劳动行政部门责令改正的风险,二是支付赔偿金的风险。

  昌隆公司与李某签订了二年期的劳动合同,其中前六个月为试用期。李某的工资标准为每月1000元,试用期间李某的工资为800元。在李某工作到第七个月的时候,从同事那里得知公司与他签订二年期劳动合同约定六个月的试用期,超出了法律规定的二个月试用期标准。于是便要求公司补发多约定的4个月试用期工资与转正工资差额部分共计800元。遭到公司的拒绝,理由是,六个月试用期是在劳动合同中约定的,李某当时没有提出异议,现在试用期已过,李某没有理由再要求公司补发工资。很显然公司的说法不能成立,李某可以依法向劳动行政部门举报。鉴于李某的试用期已履行完毕,责令公司改正以没有必要,但可以要求劳动行政部门责令公司按转正工资标准向其支付四个月的赔偿金,共计4000元。

  三、要注意避免试用期工资支付风险

  《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这是新的《劳动合同法》对用人单位向试用期员工支付工资订立的一个规矩。此法出台之前,关于试用期工资如何支付,法律没有明确规定,因此一些用人单位以员工尚处试用期为由向员工随意支付工资,甚至支付低于最低工资标准的工资。新的《劳动合同法》出台以后,用人单位向试用期员工支付工资应当遵循以下二项原则:(1)当用人单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准时,用人单位向试用期员工支付的工资,只要不低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十就可以了。(2)当用人单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十低于用人单位所在地的最低工资标准时,用人单位向试用期员工支付的工资,就不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果违反上述原则向试用期员工支付工资,就要承担以下两项风险:(1)由劳动行政部门责令限期改正;(2)逾期不改正的,由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

  家住四川农村的沈某到位于北京东城区的某川菜馆做服务员,与川菜馆签订了一年期的劳动合同,约定前二个月为试用期。沈某每月工资为800元,其中试用期工资为月工资标准的80%,即640元。沈某一次偶然的机会从同乡那里得知北京市的最低月工资标准为730元,而自己却只拿到了640元,越想越觉得自己亏了,于是便向老板提出要求公司补发90元的差额工资。遭到老板的拒绝。

  老板的理由是,沈某的试用期还没有完,不需要按最低工资标准执行。很显然,川菜馆老板的理由不能成立,川菜馆应当向沈某补发低于最低工资标准90元的差额工资。鉴于川菜馆老板不肯补发的事实,沈某可以向劳动行政部门举报,要求劳动行政部门责令其限期补发。如果川菜馆老板在劳动行政部门规定的期限内仍未补发的,沈某可以要求劳动行政部门责令其按应补发金额50%以上100%以下的标准向其加付赔偿金。

  四、要注意避免试用期解约风险

  试用期解约分为两种情况,一是劳动者解约,二是用人单位解约。针对这两种情况下的解约程序,法律都作了相应的规定,如果违反这些规定,就会带来一定的风险。劳动者解除试用期劳动合同,一定要注意以下四点:(1)劳动者必须在试用期内提出,超过了试用期,就谈不上试用期解约的问题;(2)劳动者在试用期解除劳动合同无需任何理由;(3)劳动者在试用期解除劳动合同的唯一程序安排是提前三日通知,通知可以书面,也可以口头,法律没有做明确要求;(4)劳动者在试用期解除劳动合同无需承担任何责任,包括违约金责任和损失赔偿责任。

  用人单位解除试用期劳动者劳动合同,也要注意以下四点:(1)用人单位解除试用期劳动者劳动合同必须在试用期内提出,超过了试用期,就谈不上试用期解约的问题;(2)用人单位解除试用期劳动者劳动合同必须说明理由。用人单位解除试用期劳动者劳动合同的法定理由主要包括以下十个方面:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤因劳动者过错致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的;⑦劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;⑧劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;⑨劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;⑩用人单位需要实行经济性裁员的。(3)用人单位要以采取书面形式向劳动者说明理由,不采取书面形式,一旦发生劳动纠纷,无法证明用人单位已向劳动者履行了说明理由的法定义务。(4)用人单位解除试用期劳动者劳动合同无需提前通知,无需支付经济补偿金。

  无论是劳动者还是用人单位违反上述程序解除试用期劳动者劳动合同,都属于违法解约,违法解约都要承担相应风险。劳动者违法解除试用期劳动合同要承担违约金责任和损失赔偿责任。用人单位违法解除试用期劳动者劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按双倍经济补偿金标准向劳动者支付赔偿金。

  A公司与苏某签订为期三年的劳动合同,试用期为六个月。试用期将满之时,A公司人力资源部经理口头通知苏某,要他自第二天起就不用来上班了,理由是它不符合公司的录用条件。苏某感觉很恼火,当初公司出具的录用条件,他都符合,实在想不出自己不符合公司的哪一条录用条件。于是便向公司提出说明不符合录用条件的事实根据。公司不予理会,并且提出苏某这么胡搅蛮缠就是不符合录用条件的根据。

  很显然,A公司解除试用期间苏某的劳动合同违反法律规定,首先不符合法定程序,法律规定用人单位解除试用期劳动者劳动合同要采取书面形式通知劳动者,A公司采取口头形式通知不符合要求;其次,用人单位解除试用期劳动者劳动合同的理由要符合法律规定要求,A公司将苏某要求说明理由视为胡搅蛮缠,没有道理,将其作为不符合录用条件的根据,更是不符合法律规定。因此A公司采取这样的方式解除试用期间苏某的劳动合同属于违法解除。如果苏某要求继续履行劳动合同的,A公司必须继续履行劳动合同;如果苏某不要求继续履行劳动合同的,或者劳动合同已经不能继续履行的,鉴于苏某工作尚不满六个月,A公司应向苏某支付相当于一个月工资标准的赔偿金。■

  主讲人单位 人力资源与社会保障部劳动工

  资研究所

  课题指导 苏海南

  本栏目编辑 郭学军

(责任编辑:于俊如)

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