回顾反思刑法30年：死刑复核权收回宽严相济

　　回顾我国刑法30年，会感到我国刑法的巨大进步，并且这种进步是有历史意义的。从宏观方面看，主要表现为从类推制度到罪刑法定原则的转变，由部分死刑核准权下放到死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使，刑事政策从惩办与宽大到宽严相济的调整。

　　一、刑法三十年的基本情况

　　1976年10月6日，党中央英明决策粉碎了“四人帮”，从此结束了无法无天的时期。老一辈无产阶级革命家也深受无法无天之害，痛感“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的必要。邓小平同志在1978年12月13日党的中央工作会议闭幕会上的讲话中，强调指出:“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。……所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，……现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”立法机关审时度势，立即行动，1979年7月1日通过了《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等七部法律。这样，刑法就成为建设社会主义法制而通过的第一批法律中的重要组成部分。

　　1979年刑法共计一百九十二条，总则八十九条，分则一百零三条。总则第一条规定:“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”该条阐明了刑法制定的指导思想和制定的宪法根据、政策根据和国情根据。同时依据当时的历史情况，刑法规定了严格限制的类推制度，以便追究法无明文规定而与已规定的某一犯罪最相类似的社会危害行为的刑事责任。另一方面，根据“少杀慎杀”的死刑政策，刑法对死刑的规定作了严格限制，分则仅对28种犯罪规定了死刑，并在总则中规定了死刑缓期执行和死刑审核制度即“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”1981年9月2日，军事刑法即《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，作为单行刑法由全国人大常委会通过。

　　1979年秋季以来，全国大中城市不断发生严重危害社会治安的恶性案件，社会治安问题很严重;同年11月全国人大常委会讨论了社会治安问题，并决定在1980年内，对杀人、强奸、抢劫、放火等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权，由最高人民法院授权给省、自治区、直辖市高级人民法院。据此，1980年3月18日最高人民法院发出通知，将上述严重危害社会治安的严重犯罪的死刑案件的核准权，授权给高级人民法院行使。但至1981年，社会治安的严重情况还没有根本好转，因而同年6月10日，全国人大常委会通过《关于死刑案件核准问题的决定》，将“对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉，……以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉”的死刑案件核准权于1981年至1983年内下放到高级人民法院行使。其后，为了将这一规定延续下去，1983年9月2日全国人大常委会修改《人民法院组织法》，规定严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，最高人民法院在必要时得授权高级人民法院行使。据此，最高人民法院于同年9月7日发出通知，将上述死刑案件的核准权，授权给高级人民法院和解放军军事法院行使。1991年6月至1996年3月，最高人民法院又分别发出通知，将云南、广东、广西、四川、甘肃各省区的毒品犯罪案件的死刑核准权，授权给各省区的高级人民法院。

　　1983年，由于社会治安形势异常严峻，在全国范围内开展了声势浩大的“严打”斗争，对严重危害社会治安的严重犯罪分子实行依法从重从快的“严打”政策，于同年9月2日全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对刑法中的7个条文作了修改，并增加了传授犯罪方法罪，针对9种犯罪增设了死刑。鉴于经济犯罪活动的猖獗，同时还通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，对刑法中13个条文作了补充或修改，对7种犯罪增设了死刑。根据客观需要，从1981年9月2日至1995年10月30日，全国人大常委会先后通过了23件单行刑法，使分则的罪名大大增加。

　　1997年3月14日，全国人民代表大会通过了对1979年刑法的修订。修订刑法共计四百五十二条，总则一百零一条，分则三百五十条，附则一条。总则第一条规定:“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”，阐明了刑法的功能和制定的宪法根据、实际根据、国情根据而未列政策根据。修订刑法的突出特点是废除了类推制度，并明文规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则;规定了单位犯罪，为适应新的经济形势而突破原有刑法;军人违反职责罪列为刑法第十章，使修订的刑法成为一个统一的刑法典。分则吸收了单行刑法的成果并概括了新的社会危害行为，罪名比1979年刑法的三倍还多。修订刑法实施后，到2006年6月全国人大常委会通过了两个单行刑法和六个刑法修正案，对分则规定的犯罪作了较多的补充。

　　2005年12月5日至6日，全国政法工作会议召开，罗干同志在会议上的讲话中，第一次提出:“宽严相济是我们在维护社会治安的实践中形成的基本刑事政策。”最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺在2006年3月全国人民代表大会的工作报告中都强调了在实际工作中对宽严相济刑事政策的执行。

　　2006年10月31日，全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定》，规定自2007年1月1日起将死刑核准权收归最高人民法院统一行使。与此相适应，最高人民法院于11月29日发出通知，废止此前公布的依法授权高级人民法院行使部分死刑核准权的规定。2007年1月1日起，最高人民法院将死刑核准权依法如期收回。

　　 二、具有历史意义的进步

　　回顾我国刑法30年，会感到我国刑法的巨大进步，并且这种进步是有历史意义的。需要指出:这里所说的刑法的进步，是就刑法立法和刑法司法而言的，它表现在很多方面。不过，从宏观上考察，在笔者看来，主要表现为:

　　(一)从类推制度到罪刑法定原则的转变。1979年制定刑法时，多数同志认为:“因为我国地大人多，情况复杂，加之政治经济形势发展变化很快，刑法、特别是第一部刑法，不可能把一切复杂多样的犯罪形式包罗无遗，而且也不可能把将来可能出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见予以规定……”为了与法无明文规定而又确实危害社会的行为作斗争，因而主张规定类推制度。经过认真讨论，刑法第七十九条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这不论从条件上或程序上都是严格限制的类推，且在1979年刑法施行期间，适用类推判处的案件不多，又都是并不严重的案件;但毕竟是对法无明文规定为犯罪的行为追究了刑事责任。因而立法当时就有人提出反对意见，“认为规定类推，"后患无穷"，而且很可能造成"不教而诛"，因此法律上不是"限制类推"的问题，而应当是"禁止类推"的问题。”由于这是少数意见，未被采纳。随着时间的推移，在酝酿修订刑法时，应否保留类推，就成为热烈争论的问题之一。尽管还有少数学者主张保留类推，但大多数学者主张在修订的刑法中类推应当坚决废止，而采取罪刑法定原则。立法机关赞成多数学者的观点，在1997年修订刑法时废止了类推制度，并于刑法总则第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定反映了我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济的过渡。因为市场经济是法制经济，社会主义市场经济的运行，必须有健全的社会主义法制，在刑法上定罪量刑必须根据刑法事先对犯罪和刑罚的明文规定，所以，需要取消类推而采取罪刑法定原则。同时，这一规定表明，我国刑法符合当代世界刑法发展的潮流。原来类推制度只有极少数国家如德国、前苏联等采用，但1949年《德意志联邦共和国基本法》即否定了类推，1975年《联邦德国刑法典》第1条规定了罪刑法定原则;前苏联1958年已取消类推，1996年《俄罗斯联邦刑法典》第3条也规定了罪刑法定原则并否定了类推。这显示了世界刑法发展的潮流，修订刑法的这一规定正与这一潮流相符合，因而对我国刑法的这一进步必须给予充分的肯定。

　　(二)由部分死刑核准权下放到收归最高人民法院统一行使。关于死刑复核，1979年刑法第四十三条第二款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”可是，如前所述，自1980年最高人民法院即依法将严重危害社会治安的严重犯罪分子的死刑核准权授权给高级人民法院行使，直至2006年底。

　　由于“严打”斗争一直持续未停，死刑案件的数量也呈增加趋势。又由于部分案件死刑核准权的下放，各省区高级人民法院死刑核准标准掌握不一或把关不严，错案的报道不时见诸报端，如云南杜培武杀妻案、重庆童立民杀人案等。这些案件虽然引起人们的议论，但没有形成有力的舆论。及至湖北佘祥林杀妻案由新华社报道后，在全国造成很大影响。其时，中央已经决定将下放的死刑核准权收归最高人民法院，那些错案的报道在人们思想上形成死刑核准权下放的状况必须改变的共识。经过2006年10月全国人大常委会修改人民法院组织法的决定，最高人民法院从2007年1月1日起，将死刑核准权完全收回，在短时间内即实现了平稳过渡，并且2007年死刑案件明显下降。最高人民法院统一行使死刑核准权，是党中央构建社会主义和谐社会、实现社会长治久安的战略决策，是贯彻执行“严格控制和慎重适用死刑”政策的有力举措，有利于确保死刑案件的质量、推进刑事司法领域的人权保障。这“是新中国刑事法制发展过程中具有重大历史意义的大事，不仅对我国刑事审判工作，而且对国家法制的发展与进步，都将产生深远的影响。”

　　(三)刑事政策从惩办与宽大相结合到宽严相济。如前所述，惩办与宽大相结合的刑事政策，是1979年刑法制定的政策根据。其内容为:首恶必办，胁从不问;坦白从宽，抗拒从严;立功赎罪，立大功受奖。其基本精神是:区别对待，宽严相济;惩办少数，改造多数。它是在建国初期提出并实施的，在司法实践中起了积极作用。但在1983年开展“严打”斗争之后，对严重危害社会治安的严重犯罪分子，由于强调严厉打击，往往忽略从宽的一面，因而产生一些问题，引起中央的高度关注。

　　自1983年开始“严打”斗争，从1984年的发案率看，犯罪虽有所下降，确实取得成效;但随后逐年回升，严重犯罪发案率一直居高不下，社会治安的严峻形势未能得到根本好转，“严打”斗争没有取得预期的效果。这就不能不对“严打”政策进行理性的思考。同时，自1978年实行改革开放以来，我国经济体制由计划经济转向社会主义市场经济，经济得到很大发展，国家实力大为增强，人民生活水平普遍提高，社会取得全面进展。在这样的社会形势下，党中央及时作出构建社会主义和谐社会的决定，在全国进行社会主义和谐社会的建设。基于对“严打”政策的理性反思，根据构建和谐社会的需要，党中央提出“宽严相济”作为国家的基本刑事政策，以便最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。

　　“宽严相济”刑事政策虽是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，但两者毕竟不同，后者侧重点在“惩办”，前者侧重点在“宽”;后者是建国初期为维护新生的革命政权而提出的，前者是建国五十多年后为适应构建社会主义和谐社会而提出的。由此可见，从惩办与宽大相结合刑事政策到宽严相济刑事政策表明我国社会发展的巨大进步。三、值得重视、改进的问题

　　事物总是一分为二的，我国刑法30年也不例外。它取得了具有历史意义的巨大进步，但还存在值得重视、有待改进的问题:

　　(一)严格贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则，不仅形式上要求事先规定什么行为是犯罪和对犯罪科处什么样的刑罚，而且从实质上要求罪行规定的适当和罪刑关系规定的适当;并且它不仅是立法的原则，而且是司法的原则。但这些在人们思想上还没有深深形成理念，因而在实践上往往出现这样或那样的问题。所谓罪行规定的适当，是指某一行为刑法规定为犯罪，必须以该行为确实需要动用刑罚处罚为前提，如果用民法或行政法上的制裁足以保护法益不受侵害时，就不宜规定为犯罪。所谓罪刑关系规定的适当，是指刑罚的轻重程度应与犯罪的社会危害程度的轻重相适应。这方面我国刑法有些规定确实值得改进。例如，刑法第二百三十九条规定的绑架罪“致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑……”这一规定就欠妥当。因为致被绑架人死亡是出于过失，杀害被绑架人是出于故意。过失犯罪轻于故意犯罪，将致被绑架人死亡与杀害被绑架人规定同样的法定刑，就致被绑架人死亡而言，显然罪刑关系不相适应，应当加以修改。以上是就立法而言，就司法而言，总的来说是坚持罪刑法定原则的，但也存在问题，主要表现是:1.不符合犯罪主体的条件，作为犯罪追究。例如，名为集体实为个体的企业负责人，将企业的盈利取出自己使用，作为贪污罪判处，这大多是由于对其主体情况的误解所致。2.出现新形式的危害行为，思想上总是考虑如何打击治罪，较少考虑应否依法定罪判刑。

　　(二)大力改进死刑的立法和司法。死刑核准权由最高人民法院收回统一行使，这是我国刑法的一大进步，也是我国司法的一大进步，意义非同寻常，但就死刑制度的改革而言，它只是一个很好的起点，摆在我们面前的还有很多工作要做。概括言之，就是深入贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，大力改进死刑的立法和司法。具体而言，主要是:1.逐步减少规定死刑的犯罪。1996年我国刑法(包括各单行刑法)规定死刑的犯罪达70多种，修订刑法时根据“原则上不增不减”的指导思想修订死刑犯罪立法，1997年刑法规定死刑的犯罪有68种。根据我国的国情，当前还不能废除死刑，但规定死刑的犯罪仍然太多。从我国构建社会主义和谐社会的现实，贯彻“少杀、慎杀”死刑政策的要求与国际上很多国家废除死刑的情况看，有必要逐步减少死刑犯罪的立法。在笔者看来，首先应当废止传授犯罪方法罪的死刑，然后废止不危及人的生命的经济犯罪和盗窃罪的死刑。具体如何逐步减少，可制定计划，有序进行。2.修改绝对死刑的规定。修订刑法对死刑大多将之与十年以上有期徒刑、无期徒刑并列作为选择的法定刑加以规定，这便于法官根据案件的具体情况作出恰当的处理。但还有7种犯罪将死刑作为绝对确定的法定刑加以规定，这7种犯罪是:劫持航空器罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，贪污罪，受贿罪。这不利于审判人员准确掌握死刑的运用，有必要将之改为与无期徒刑并列选择的法定刑。3.改进无期徒刑、有期徒刑。刑法第八十一条规定:“……被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上……可以假释。”这样，判处无期徒刑，实际服刑可能只是十年稍多一点，服刑期间太短，与死刑难以衔接。参考其他国家或地区的规定，结合我国的具体情况，建议将“实际执行十年以上”改为“实际执行二十年以上”，提高无期徒刑的严厉性，以便与死刑相衔接。与此相适应，有期徒刑的最高年限也应提高。4.制定判处死刑的标准。为了更好地执行“少杀、慎杀”的死刑政策，最高人民法院需要总结历年判处死刑的经验教训，对几种判处死刑较多的犯罪如杀人、抢劫、故意伤害、毒品犯罪等制定判处死刑的标准，以便审理和复核死刑案件的审判人员掌握，做到统一、准确地适用死刑。

　　(三)进一步执行宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策提出后，司法实务部门高度关注。最高人民法院、最高人民检察院负责人在全国人代会上的工作报告中都谈到如何执行宽严相济刑事政策。最高人民检察院还于2006年12月制定并发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等文件，指导各级检察机关贯彻执行宽严相济刑事政策。各地人民法院也不断探索，积极贯彻执行宽严相济刑事政策。“两院”在实际工作中提出不少新的举措，值得称道。现在的问题是还要进一步贯彻执行这一政策，笔者认为，当前需要做好如下工作:1.不断推进社区矫正。社区矫正首先在北京、天津、上海、江苏、浙江、山东六省市试点，随后扩大到18个省、市、自治区。事实证明这是一项效果甚佳的措施，有必要普遍推广，并在取得经验之后，将社区矫正立法化，使社区矫正工作的开展有法可依。2.重视对轻微犯罪人员的从宽处理。轻微犯罪社会危害性本来就小，最好不要将这类犯罪人员投入监狱服刑，“有条件的可适当多判一些缓刑”，以利于其复归社会。不少地方人民法院引进恢复性司法理念，对轻微犯罪案件开展刑事和解活动。不足的是现在这样做还缺乏法律根据。同时，有的检察机关对轻微犯罪人员起诉时，采取暂缓起诉的做法，这符合宽严相济刑事政策的精神，笔者也认为应当肯定，只是现在这样做也无法律根据。建议在修改刑事诉讼法时对刑事和解、暂缓起诉都作出规定。3.加强对违法犯罪未成年人的教育、感化、挽救工作。我国对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。2006年修订的未成年人保护法和1999年制定的预防未成年人犯罪法，对违法犯罪的未成年人如何处理、教育、矫正及预防均作了详细规定，在司法工作中应当遵照执行。最近有人提出对未成年人犯罪实行前科消灭制度，笔者深表赞同;但这需要在刑法中作出规定，以便依法操作。4.严厉打击危害人的生命和公共安全的严重犯罪。人的生命是最宝贵的，维护公共安全包括维护不特定多数人的生命安全。所以，对危害人的生命的杀人罪与严重危害公共安全的爆炸罪、放火罪等应当予以严厉打击，符合判处死刑条件的，坚决判处死刑立即执行。同时，对恐怖活动犯罪和黑社会性质的有组织犯罪也要给予严厉打击，以保护人们的生命和身体安全。当然，即使严重犯罪，如有从宽处罚情节，也应从宽处理。总之，在处理各类案件时，都应当牢记“宽严相济”。

　　(作者马克昌为武汉大学法学院教授、博士生导师，全文详见2008年第19期《人民检察》)

　　(来源：检察日报)