力拓“间谍门”：从法律缺位到商业伦理重构

　　苏米

　　2002年，曾有一部非常有名的畅销书，名字就叫《商业间谍潜伏在你身边》。

　　如今看来，一语成谶。今年7月，一桩牵扯铁矿石谈判甚至中澳两国经贸关系的“力拓间谍案”，使铁矿石和钢铁行业的那点事儿，与“商业间谍”这个名词一起成为了热议的话题。

　　霎时间，钢铁行业的老总们开始变得异常谨慎，其他行业也似乎被传染，“企业秘密”甚至“国家秘密”成了大家挂在嘴边的常用语。

　　谍影重重，并非夸张。此前，企业家们往往关注更多的是“合作”，对“合作”的渴望大大超过了对“竞争”的认知。

　　现在的情况下，当法律对窃取商业秘密或者更多的不正当竞争手段界定模糊、惩罚不严时，企业内部严格的规范和对商业伦理的坚持，就显得更加重要。

　　以德养生、以德养心、以义止利的中国传统经商文化，也许能成为修复破损的商业伦理、实现更多良性竞争的权宜之计。

　　力拓谍影

　　今年7月5日，力拓铁矿石中国业务总经理胡士泰和力拓的三名铁矿石销售人员刘才魁、葛民强、王勇，被上海国家安全局刑事拘留。

　　4天后，上海国家安全局公布了刑拘理由：在中外进出口铁矿石谈判期间，胡士泰等四人采取不正当手段，通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员，刺探窃取了中国国家秘密，对中国国家经济安全和利益造成重大损害。

　　同一天，中国外交部新闻发言人秦刚表示，中国有关部门是在掌握了确凿证据的基础上对胡士泰等人依法采取行动的，并称这是一起独立的司法个案。

　　虽然到目前为止，国家有关部门还没有公布胡士泰的具体“窃密”证据，但据有关媒体报道，在胡士泰的个人电脑里，国安人员发现了数十家与力拓签有长协合同的中国钢铁企业资料，涉及企业详细的采购计划、原料库存的周转天数、炼钢配比、生产安排、进口矿的平均成本、毛利率、生铁的单位消耗等数据，还有一些大型钢企每月的钢铁产量和销售情况，甚至还有中方铁矿石谈判组的内部会议纪要。

　　通过以上信息，就可以推算出中方对铁矿石的需求量和依存度，从而在谈判中掌握更多的主动权。一位国外矿山企业的中国区高层就曾对记者坦陈，“虽然中国对全国的钢铁产量和铁矿石需求有公开的预计，但我们有我们自己掌握的资料，也只相信我们自己获得的数据和信息，作出我们自己的判断。”

　　据记者了解，被矿山企业中国区或者代表处招聘的工作人员，除了负责销售的占多数外，数量最多的就是市场分析人员。他们平时的工作主要就是到公司的客户——分布在全国各地的钢铁企业拜访、交流信息，然后将这些信息写成报告。

　　“我们的工作内容与证券公司的分析师差不多，没几天就会选择一家钢厂去参观，钢厂的生产状况、生产线的开工情况、生产成本，以及下月的排产计划都是我们关注的内容，这些数据有时候在参观钢厂的时候就可以了解到，但也有的钢厂人士比较谨慎，打听这些消息要在吃饭喝酒聊天的时候，往往酒足饭饱之后，采购量和价格什么的就统统都说了。”一家矿山企业中国区市场分析人士告诉记者。

　　上述人士透露，在中国要获得类似的公司信息，并不是特别困难的事情，可以说是用最小的代价就可以打听到最有价值的信息，这样的方式也就不会触犯法律，久而久之双方都会认为“探讨”消息是再平常不过的事情。

　　当然，并不是所有的信息都可以靠吃顿饭就可以拿到，平时矿山企业和钢铁企业的“感情沟通”也非常紧密，很多矿山企业逢年过节都会对钢厂的相关人员进行必要的“打点”。而每年的铁矿石年度价格谈判前，三大矿业也都会针对不同钢厂采取“一对一”的专人负责模式，以拓展人脉和搜集信息。

　　长期跟踪钢铁矿山行业背景的梅塔科咨询服务有限公司总裁许中波告诉记者，我国的钢铁企业目前还是粗放型管理，企业人员对企业信息或者商业秘密并不敏感，再加上很多钢铁企业尤其是国有钢铁企业考虑长远利益比较少，这样就很容易被利用，成为对方打探消息的工具。“而这在日本等国外钢铁企业中是很难的。”

　　首钢国际贸易工程公司总经理助理、矿业进出口公司总经理谭以新就是一个典型的例子。在胡士泰被拘2天后，谭以新就被北京警方从办公室带走，原因是涉嫌商业犯罪。谭以新与胡士泰私交很好，而首钢每年的矿石进口量和矿石价格，皆通过谭以新所在的首钢国际来执行。

　　而在谭以新被拘留后，很多业内人士都认为，国内钢铁业中像谭以新一样的“潜伏者”，远不止一个。

　　随着事件发展的继续扩散，多家钢企高管和员工如“多米诺骨牌”般卷入调查，外资企业在中国市场施行的商业贿赂，以及中国经济信息和企业商业秘密的极度不安全，也引起了更多国人的关注——原来“潜伏”大戏就发生在你我身边，泄密也不再是大人物才能干的事情，也许就是一句不经意的话，一个自认为无关紧要的数据，都可能泄露了商业秘密，甚至是国家秘密。

　　不正当竞争“各显神通”

　　事实上，力拓事件引发的“间谍案”并不是特例，据有关调查统计，全球前1000强的大公司里，平均每年发生2.54起商业间谍事件，损失总数高达上千亿美元，相当于一个中等强国一年的GDP总和。

　　比如美国的各大公司，就曾频频遭遇“间谍门”，虽然美国已经拥有了《反商业(经济)间谍法》的约束。

　　2000年，软件公司甲骨文公司的创始人兼首席执行官拉里·埃里森曾公开承认，该公司确实存在对微软长达一年的“间谍行为”。公司曾派私人侦探去翻过竞争技术协会的垃圾桶，搜索微软向该协会行贿的证据，因为当时微软公司正面对垄断指控。

　　一年之后，宝洁公司又对甲骨文公司的行为进行了复制甚至是升华，他们聘用专业人员扮成清洁工人进入联合利华内部，收集和整理从联合利华公司芝加哥分公司新产品办公处抛弃的办公室垃圾，从中得到了数十份关于洗发和护发产品的文件。这一收集情报的行动进行了6个月后，才引起了联合利华公司的警觉。

　　不过，甲骨文和宝洁两家公司当时都不认为自己的行为触犯了法律，也不为这些行动感到遗憾。

　　而据美国《商业周刊》报道，美国的大型企业每年都要花100多万美元用于收集同行情报。而美国商用情报顾问公司Fuld & Co主席富尔德说，90%的美国大型企业会聘请专人从事商业间谍工作，这些人多是大学毕业生，在校选修过有关竞争性情报课程。所谓竞争情报，是指用合乎职业伦理的方式收集、分析和传播有关竞争者的情报。

　　虽然在上述案例中，很少有当事人承认违反了法律，但毫无疑问，这样的一系列行为已经可以被纳入不正当竞争的范畴。《中华人民共和国反不正当竞争法》就规定，经营者不得以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

　　而总结过去的案例可以发现，商业中的不正当竞争往往发起人都是大公司，因为他们既有不择手段战胜对手的动力，也有想方设法获得胜利的本钱。

　　除了派出商业间谍，低于成本价倾销，甚至是恶意从竞争对手处挖角，也都是不正当竞争中经常使用的手段。

　　通用汽车公司的高级主管何塞·洛佩兹就是一个例子。由于在通用任职期间，通过改革生产线，对原料、用工方式和生产流程作了巨大调整，洛佩兹使通用的生产成本大幅降低，后来，他被时任大众汽车公司首席执行官皮耶奇挖走，离开时带走了12箱“私人文件”和多名高级助手。而在“私人文件”中，就包括通用的新车型计划、供货价格和一份新车型生产线的详细方案。

　　2002年5月，通用汽车公司正式起诉洛佩兹和德国大众，称洛佩兹所带走的那些资料对大众有着重要的情报价值，大众公司完全可以利用这些文件，筹划新车设计方向，制定未来经营战略，插手通用的原材料市场以及扰乱通用的销售等。

　　此案最后达成庭外和解，大众公司同意解雇洛佩兹，而且向通用公司赔偿了1亿美元。而洛佩兹虽然逃过了铁窗之灾，但是负责审理该案的德国法庭还是判决他向慈善机构捐献25万多美元，作为不是惩罚的惩罚。

　　而在中国的钢铁和矿山行业，跳槽和挖角更是比比皆是。

　　许中波回忆，1998年冶金部解散时，正是力拓等矿业公司开始在中国重金招兵买马的时候。原冶金部炼铁处的一名处长就在这时被聘请到力拓担任高级技术人员，年薪30万元，而那时大多数同级别业内人士年薪只有3万多元。而冶金工业部被撤销前，曾长期承担中国钢铁工业发展和改革的历史使命，钢铁业的顶级专家大多汇集于此。

　　除了力拓，必和必拓、淡水河谷等矿山企业也一直在中国招募“高级人才”，记者此前接触的多名矿山企业的工作人员和高层，都曾供职于国内外一些钢铁企业，并具有5年以上的从业经历。

　　也正是这些深谙中国钢铁业的本地雇员在语言和人脉上的优势，使国外的矿山企业对中国钢铁业的了解甚至比钢铁企业之间还详细。

　　而除了钢铁和矿山领域，包括证监会、银行、政府财经部门的一些官员在退休后也被国外企业高薪礼聘，既提供行业咨询，又可以充当公关，在人情大于法律的市场中就更加无往而不胜。

　　商业秩序待建

　　不过，从另一个角度看，力拓“间谍门”事件的爆发，对中国的商业社会来说也是一个契机，在经济全球化的背景下，伴随着中国的迅速崛起，中国毫无疑问地成了境外经济间谍活动的最主要对象国，而令人遗憾的是，国内迄今为止对此的防范相当有限，应对的法律也屈指可数。

　　相关法律专家指出，目前我国的《保守国家秘密法》以及《保守国家秘密法实施办法》对“国家秘密和情报”的规定比较抽象，特别是在军事抗衡和政治冲突日益被商业竞争所取代，经济间谍成为广泛存在于商业运作中的“公开秘密”的经济全球化背景下，“两法”对涉及经贸和商业领域方面的“国家秘密和情报”界定显得模糊不清。

　　目前，我国也还没有一部类似美国的《反商业(经济)间谍法》，对商业秘密的保护散落在《民事诉讼法》、《合同法》、《民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》及《反不正当竞争法》和《刑法》中的相关规定。而《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密等不正当竞争行为的最高规定也只是罚款。

　　更让人遗憾的是，国外已经拥有的竞业协议（指企业的职工在其任职期间不得兼职竞争公司和兼营竞争性的业务；在其离开岗位之后的特定时期，或者特定地区，不得到竞争性公司从事同类业务），在中国的商业环境下也基本无效。一家知名律师事务所的律师就指出，他曾经代理的类似案件，原告方无一胜诉，原因主要是举证困难，损失难以计算。

　　美国众达律师事务所上海代表处主管合伙人赵久苏更是告诉记者，在反对贿赂和贪污方面，美国早已有明确的《反海外腐败行为法》的约束，该法规不仅适用于在美国的公司和在美国上市的公司，而且适用于美国在中国设立的子公司和这些企业在中国招聘的员工。而我国至今尚无一部类似《反海外腐败行为法》的法规，相类似的一些规定散落在各个不同的单项法律、法规及政策之中。

　　因此，许中波建议，国家立法机构应该尽快完善立法，对泄密或者商业贿赂的判定作出严格规范，以防外国企业和有关机构利用这个“灰色地带”，使中国蒙受重大经济损失。

　　然而，许中波也指出，由于立法的过程毕竟漫长，如何通过企业和员工自身的规范和约束，以进行更合理的竞争，消除不良的商业秩序，也成为当务之急。“这就需要企业加强管理，企业规定是可以制定和规范的。”

　　目前一些世界500强企业为保护自己的核心机密可以说无所不用其极。微软公司就非常重视新产品在研发过程中的保密工作。微软的电脑零件要由美国各地数百家公司生产，只有装配环节在本部工厂完成。因此，微软向代理公司定制某种零件时，就不用担心零件的用途遭泄露。

　　美国IBM公司在反间谍保密措施上也订立了严格的制度，例如不得在任何场所谈论公司技术秘密；离开公司前要保证桌面地面不留痕，不得带任何文件资料出公司；在职人员参加一切活动，不得触及秘密情况；专人管理秘密设备等。此外，IBM还成立了日常保密工作检查团，机要房间和文件橱柜是否上锁，纸篓里是否有包含机密内容的纸张等都是要检查的项目之一。

　　而肯德基对其配方所采取的保密措施更是令人惊讶。去年肯德基的秘方搬家，就出动了大批在职警员和私人保镖，由一辆装甲车将小纸片运送到一个秘密地点。

　　“中国企业在这些方面的管理还比较粗放。”许中波告诉记者，比如无关的人员就不应该知道过多的信息，再比如企业应该加强内部的管理，对收受礼品等日常经营中可能碰到的事件要有明确的规定和制约。

　　在这一点上，宝钢等大型钢铁企业已经走在了前面。宝钢的内部中层就对记者透露，在宝钢已经有成文的规定，收受价值多少钱以上的礼品要上报并充公，否则将会受到严惩。