理解刑法条文背后的“红线”

　　刑法研究多年来形成的一种惯性模式是，将司法实践中或者理论推演中发现的、无法解决的问题，以立法完善建议作为研究的结论。以学术研究推动法律规则的合理化完善，当然是学术研究的重要使命、基本责任和巨大贡献之一，然而以“立法完善”作为学术研究和解决问题的普遍方式，从某种程度上讲也有推卸责任之嫌：一切责任均推之于立法，一切问题的解决方法均是等待立法的修正，而放弃了根据生效的现行法律如何去解决问题的思索。

　　刑法总则具有持久生命力

　　现行刑法典颁行于1979年、修正于1997年，其间间隔了18年。这充分地说明了等待刑法典修正在时间上的不经济性。尽管在这18年间和1997年修正之后，曾经出现了诸多修正刑法典的单行刑法、附属刑法和刑法修正案，然而其中涉及刑法总则修正的内容屈指可数。同时，翻阅发表于20世纪80年代的刑法研究论著可以发现，形成于当时的多数立法完善建议即使在今天看来依然是合理的，但是理想的法条模式依然停留在纸上，而且类似的甚至更为精细合理的

　　立法完善建议在今天仍然在不断形成。然而，刑法总则的条文依然屹立不动。客观地讲，问题依然是存在的，而且越来越多也越来越复杂，所有的问题在个案中也必须而且已经在法定的诉讼期限内解决。这充分说明了一个问题：刑法总则条款具有持久和旺盛的生命力。之所以会出现此种现象，源于人们对于刑法总则条款的扩张解释。

　　司法实务部门在遇到重大疑难复杂案件时，有时候会将困惑问题拿出来求教于专家学者，这在高校林立的大城市已经成为一种现象。然而更多地区的司法机关周围并不具备此种学术资源和专家群体，只好自力更生地解决问题；即使在大城市的司法机关，也基于成本过高而不可能事事和案案均求教于“外脑”，更多的是自行解决。

　　应当说，基层司法人员对于刑法条文加以扩张解释的司法努力在个案中是时常出现的，而且行之有效，是他们的努力和尝试使案件得以在法定时限内合理解决，并使刑法典显现出顽强的适应能力。但与此形成鲜明对比的是，刑法理论研究中的普遍现象则是，人们习惯于“截弯取直”，遇到法条逻辑、法条关系难题时直奔“立法完善”建议而去，对于已经发生、亟待解决问题的解决方法，则弃之不管。

　　过去几十年的刑法学研究，人们习惯地将关注思想性研究(超规范刑法学)和体系性研究的理论反思视为“上乘武功”，从而不自觉地轻视问题性研究；即便如此，多数问题性研究也属于纯粹的理论推演，难以用之于实践。从而在刑法理论界和司法实务界形成一种奇怪现象：理论看不起实务，实务也看不起理论，从而各说各话，各做各事。刑法理论界相当多的年轻学者声称找不到值得思索的研究领域，甚至有许多博士研究生苦苦寻觅却声称找不到博士学位论文选题；基层司法人员在具体案件中面临疑难困惑问题时遍查刑法理论书籍，却一无所获，或者千篇一律而不具有现实可操作性。

　　理论与实践难以找到共同认可的契合点，成为长期以来双方共同的苦恼。这一点，与德日刑法学研究中深入研究和反思实践问题而确立学派理论的思考模式和普遍做法形成了鲜明对比。近年来，德日刑法学理论在中国日益受到推崇，而其研究方法和思考模式却在中国被彻底抛弃，是一件值得反思的事情。

　　要注重刑法学的问题性研究

　　刑法学的问题性研究应当是刑法理论研究的核心，脱离问题性研究的思想性研究和体系性研究会成为无源之水、无本之木。然而问题性研究却不仅仅是就案论案的简单反思，而是要拓展视野和走向更高层次：理论思索的优势不仅仅在于为问题找到答案，而且要使问题的答案能够成为“举一反三”型、放之四海而皆准的答案。

　　但是，这仍然只是理论研究的第一步；理论研究更应当关注如何增强刑法典条文的普适性，如何通过理论解释使刑法典保持持久、顽强、旺盛的生命力，而不是动辄求助于(或者推责于)刑法典的修正。时代在发展，纯粹理论推演中无法想象和难以预测的复杂问题层出不穷。问题的解决不可能全部等待和依赖于刑法典的修正，更为可行和负责任的方式是对刑法典进行与时俱进的扩张解释。现行刑法典不能说是理想和完备的，甚至是有漏洞和逻辑缺陷的。虽然刑法存在缺憾和不足，现实司法困惑问题却依然要解决。刑法学研究者的根本责任和应有态度之一，用一句近年来刑法学界的流行语来说，就是“心中充满着正义，目光不断往返于法律规范和生活现实之间，最终发现法律的真实含义”。

　　刑法学研究者都知道“法律不是嘲笑的对象”这一法律谚语，但是，法律也不能仅仅是被批判的对象。对刑法典的理解不能仅仅限于个别法律条文本身的含意，而应当探究刑法条文之间的结构性逻辑关系和刑法条文之后的法理，追寻法理背后的法律精神：刑法条文传递的仅仅是字面含义，潜藏在刑法条文后面、稳定一致的法理、法律精神才是支撑刑法条文的灵魂；刑法条文是概括的、原则的，甚至是僵化的，仅仅依照其字面含义很难应对日新月异的社会生活，而隐藏于后的法理和法律精神则是灵动的，具有普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。

　　仔细研读和解析刑法典，会发现它是一个由一条红线贯穿始终的完整体系。只有完整全面地理解和把握了这个体系，才能真正理解和把握每一个具体条款的深刻内涵和彼此之间的内在逻辑关系。刑事立法永远滞后于社会现实，刑法典也有它的先天不足，但是，理论研究应当能够寻找到并深刻理解刑法条文背后的那“一条红线”，并由此去从容面对纷繁复杂的现实和适度地去扩张解释刑法的具体条款，惟有如此才不会感到束手无策，更不会在未解刑法本意之前随意去指责刑法本身是滞后的。

　　(本文为《刑法总则的扩张解释》前言节选，于志刚著，中国法制出版社2009年6月版)