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人大教授:国家需要对“失独家庭”承担责任

来源:新京报

  最近,来自全国的240余名失独父母代表进京,向国家卫计委表达“给予独生子女死亡家庭国家行政补偿”的诉求。之后,卫计委答复称“没有法律依据”。那么,从法律层面看,计生政策与失独家庭之间究竟什么关系?

  新京报时事访谈员 高明勇 实习生 孟亚旭

  1、新京报:一般认为,计划生育家庭为国家发展作出了贡献,国家责无旁贷。你也曾表示“国家有责任救济救助失独群体”,那么,这个“国家责任”到底是什么?

  杨建顺:“国家责任”这个说法争议性比较大,不同的历史时期对它的定位也不相同。

  19世纪末20世纪初之前是自由资本主义时代,按亚当·斯密的观点,就是用“看不见的手”引导社会走向繁荣,即国家不插手,什么事情都是个人自己做。

  后来产生了“社会国家”的概念。比较典型的如1917年的前苏联和1919年的德国魏玛宪法,认为国家不仅要关心社会的发展,还必须保障个人能“像人一样的生活”,这就是“社会国家”的理念。包括中国,都是从大的方面来定位“国家责任”。

  2、新京报:就失独问题来说,今天如何从法理上来界定“国家责任”?

  杨建顺:“国家责任”需要很多的制度作支撑来保障国民的生存权,这是行政法层面,也是一般意义上的“国家责任”。但作为法学家、制度分析家,还要着眼于具体的权利义务层面,“国家责任”需要有法律的支撑。

  以前,失独群体响应国家政策、立法的号召,虽然在政策上有相关的优待,但政策是不断变化的,“国家责任”显得非常笼统,但随着《人口计划生育法》的制定实施,相关的优待就要落实到制度上去,“国家责任”也应该比较实在。

  不过,在这个问题上,“国家责任”更多的是“国家义务”。从给付行政方面讲,国家义务有不少种类。宪法上有“物质帮助权”,即国家有物质帮助的责任,在公民年老、疾病、失去劳动能力时,有从国家、社会获得帮助的权利,反过来就是国家的一种“义务”,但不是“国家责任”。

  3、新京报:“国家责任”和“国家义务”的最大区别是什么?

  杨建顺:义务和责任是不同的,“责任”主要是承担后果,不能泛化,不能作为义务来架构。

  从法理上讲,任何人不得从其违法行为中获利,反过来讲,任何人都应从其合法的行为中获利。当公民因为相应政策或遵守法律出现损失时,国家有义务去填补。责任是义务不履行才承担的后果。所以,对失独群体来说,国家应该给予相应的保障。

  4、新京报:你曾说“计生政策与失独并无必然联系,是一种偶然结果。”但在很多人的眼中,如果没有计生政策,就不会有后来的失独,至少会大量减少失独。从行政法的基本原理看,计生政策和“失独”到底是什么关系?

  杨建顺:在谈到义务和责任时,有一个前提,必须有必然或相当的因果关系才能归责。失独不是计生政策的必然结果,有人说是计生政策导致了失独,其实计生政策和孩子去世之间没有必然的因果关系。

  我一直强调,在国家救助上,应该对失独群体进行倾斜,为什么要倾斜?原因有二:一,二者虽然不是相当的因果关系,但还是有一定的关系;二,从行政法法理上讲,“有权利的行使”或者“有侵害”就要有救济。

  如果是公权力要求公民计划生育,那国家就应该有救济,事实上我国长期以来都是有补助措施的,从法理上讲都已经解决了,只是现实中这种补助随着社会的发展显得偏低。

  现在出现失独情况,这就涉及“有侵害就有救济”。但是不是国家真正侵害了,是国家夺去了孩子的生命吗?这个还不能画等号。

  虽然国家没有侵害,但已经形成了这样的一种结果,那国家就要承担责任,这就是行政法上的“结果责任”的原则,与公民权利的行使无关,只要有结果,国家就要承担责任。

  父母不幸失去一个孩子,如果还有其他孩子,痛苦可能会弱一些,如果是独生孩子,痛苦会更强烈,因为没有“替补”,“没有替补”是政策导致的结果,而“失独”(孩子死亡本身)和政策无关,二者要区分开。

  5、新京报:在“失独”问题上,“国家责任”的性质和大小如何界定,究竟算赔偿、补偿还是救助?

  杨建顺:如果叫“补偿”,还有一定的可支持性,但如果是“赔偿”,是没有依据的。

  日常生活中,说“赔偿”和“补偿”是没有严格区别的,但在行政法上,赔偿和补偿是严格区分的。赔偿是对违法行为的补救,补偿是对合法行为的补救。行政活动违法导致的损害才能叫损害赔偿,行政活动合法导致的公民的损失叫损失补偿。

  “一对夫妻一个孩”是国家政策,没有违法性。如果是在具体实施政策的过程中有违法操作,另当别论。所以从属性上讲,赔偿是不成立的。

  行政法上的补偿也需要有因果关系。计生政策和失独没有相当因果关系,所以补偿也难以成立。

  但既然是因为法律、政策的规定,公民才没有多生孩子,那公民应该得到一种保障,这种保障是国家的行政给付,也就是宪法上的物质帮助权利,但它实质是请求权,国家要根据情况,如财产、家庭生活等情况才能决定。除了物质帮助,更应注重社会保险/社会保障等制度/措施的完善,而这却是现在缺失的很重要的一块。

  6、新京报:你的意思是“补偿也难以成立”?

  杨建顺:如果一定要谈“行政补偿”,也不是完全没有可能。行政补偿是合法行为导致的损失,由于缺乏必然的因果关系,界定比较难。但如果我们能从行政补偿的理论上进行拓展,把间接的因果关系纳入其中,架构起国家补偿的责任;或者按照结果责任的理念来架构,也不是不可能,但只是有这种可能性。

  我现在所做的,就是努力架构这种因果关系。

  7、新京报:《人口与计划生育法》明确规定,独生子女发生意外伤残、死亡……地方人民政府应当给予必要的帮助。卫计委也表示协调做好扶助工作。这种“帮助”和“救助”属于什么性质?

  杨建顺:这就涉及“行政给付”的内容。行政给付是国家对公民有物质帮助的义务。“行政给付”分很多种,扶助金、救助金、抚慰金等,帮助和救助都是属于行政给付。

  目前来讲,国家有这样的倾向性和价值性的判断,但给什么,怎样给,没有明确。

  8、新京报:问题是这种倾向性和价值性的判断也容易把“国家责任”虚化了?

  杨建顺:反过来看,这种宣示也很重要,因为宣示后相关政策、立法才有推动力。“给予必要的帮助”,但给多少?从具体的家庭受到的损失、痛苦进行评估,进行不同的分档。

  除此之外,社区也应该是很重要的主体,但现实中往往不发挥作用,这种情况下国家应该承担更重的义务。

  防止“国家责任”虚化,最终的解决之道还是那句话,应该在社会保险和社会保障方面下功夫,这是最重要的一部分。

  9、新京报:目前卫计委认为“行政补偿没有法律依据”。你也同意该说法,那么“于法无据”是否合理?

  杨建顺:在国家发展的过程中,法律还有很多的空白,空白肯定是不合理的,但人类的发展总是有过程的,失独的问题没有凸显出来之前,立法者不能预测到这个问题。

  现在已经意识到失独的问题,所以应该尽快立法。但立法没有那么快,需要相关部门重视、立项、调研、起草、听证会等,需要人力、物力、时间的投入,是一个漫长的过程。何况,我国目前立法的任务很重,就失独问题能不能单独立法,也很难说。

  我建议分步走,先制定政策,各个地方按不同的情况可以制定地方政府规章、地方性法规,在失独情况比较严重的地方,可以进行试点,之后,全国性的立法就有了可能性。

  因此从务实的角度讲,专门立法不太可行,但可以在现有的法律中进行有益的补充来解决,尽可能地形成一些文件,规范性文件在解决问题上有便捷性,这样才能慢慢推动立法。

  10、新京报:曾有学者建议建立“国家计生家庭风险保障基金”,此举是否可行?

  杨建顺:这个建议很好,但从制度的架构上讲,一定要有可持续性,有公平、平等的理念贯穿其中。

  给付和征收是相对应的,行政给付主要是通过征收来实现的,也就是纳税,国家给需要帮助的人以帮助,但需要纳税人的钱。在给付的过程中也不能一刀切,不同家庭情况不同。

  所以,关键不是支持或不支持,而是如何运作行政给付,大家能不能接受“国家计生家庭风险保障基金”,接受才能去做。

  从价值论的角度讲,可以考虑把目前的社会抚养费拿过来当基金,如果把这一块能用起来,取之于民用之于民,应该是很不错的选择,但现实中有没有可操作性,还是未知数。尤其是“社会抚养费”自身的问题也一直没有得到解决。

新闻加点料

  新闻回顾

  240余失独父母代表进京 申请国家补偿

  算上这次,这些失独者已四次集体进京,对于失独母亲笛妈来说,是第七次。2012年6月5日,笛妈和其他2431名失独父母联名向国家计生委递交了《关于要求给予失独父母国家补偿的申请》。

  申请中提出,对失去独生子女这个唯一赡养人的家庭,要给予国家补偿。笛妈强调说,他们的牺牲不能被忽视。申请中要求的补偿数额应参照社会抚养费征收管理办法,“以城镇居民上年人均可支配收入为基数,以全国平均寿命减掉孩子的成活年龄为计算方法。”

  记者查询当年报道发现,在经历了两天一夜的等待后,笛妈等五名父母代表与国家计生委副主任王培安进行了一次不公开座谈。计生委承诺,三四个月内研究出一个“制度框架”。

  卫计委官员谈“失独”:无法律规定国家必须补偿

  4月22日,国家卫计委信访处宋处长告诉记者,对于这个群体,宋处长表示早在2008年国家就已经开始关注,扶助金也在增长。但是就失独者提出的补偿,宋处长称国家现行的政策法规没有相关的具体规定。

  “国家的政策造成了你直接的损失才会进行国家赔偿,而他们不是因为国家制定的政策造成了子女直接的死亡,这不是因果关系,所以国家是不给补偿的。”这句话此前卫计委的相关负责人也对失独者说过,但他们无法接受。

  独家:失独者生女,悲壮的“私人订制”

  经济之困:大多失独家庭生活困苦

  据卫生部《2010中国卫生统计年鉴》估算,我国每年新增7.6万个失独家庭。失独父母中约90%的人年龄在50岁上下,由于家庭的重大变故,50%的失独家庭面临严重的经济困难,月收入停留在1200元以下的低水平,20%的失独家庭靠低保生活。

  养老之困:没有赡养人,火化都是问题

  对于“失独者”们来说,有一个问题更为严峻:即使找到收费合适、有床位的养老院,却没有赡养人为他们入住养老机构签字。济南的“失独”后未再生育、领养子女的夫妻想找一家养老院为自己养老送终,然而找了十余家养老院,包括公办养老院和民办养老院,竟无一家养老院愿意收留这对“失独”夫妻。养老院的理由也颇有道理:一來没有子女的老人住养老院的费用无人承担;二來倘若老人在养老院出现问题也无人负责,甚至连老人去世时都无人在火化协议上签字。

  再生之困:生不出来,也领养不了

  对于那些无法再生育的“永久性失独”家庭,若想改变家庭结构的不完整,只有通过收养子女來解决。然而目前我国的收养体制仍很不成熟,1992年颁布的《中华人民共和国收养法》对收养子女的收养人及被收养人作了严格的限定,处于一种“限制收养”而非“鼓励收养”的境地。因而现实的状况是,一方面有大量希望领养子女的人,特别是“失独”的人没有机会找到合适的领养对象,另一方面又有大量无人认养的儿童渴望得到家庭的温暖。

  精神之困:近8成失独者有抑郁症

  据一项调查,60%以上的失独老人陷入不同程度的精神疾病,其中超过一半的人曾有过自杀倾向。对于失独者来说,他们的人生在失去子女的那一刻就变成了灰白色,有许多失独夫妇常年在家不外出,尤其是逢年过节,躲避客來客往成了他们的常态。对“失独”家庭健康情况的调查显示,多数“失独”家庭的成员面临较为严重的精神和心理问题。其中,有约77%的人患有抑郁症,心理状态完全正常的失独者仅占被调查者的11%。同时,有约63%的人表示不愿意出门,更害怕与人交流,而这种近乎与世隔绝的状态更是直接导致了他们的精神问题。

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(责任编辑:郝龙) 原标题:人大教授:国家需要对“失独家庭”承担责任

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