强奸罪何时能“不分男女”？

猥亵罪不分男女，强奸罪分男女

　　现行刑法第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。刑法修正案（九）草案第十二条对上述规定作出修改，将妇女改为“他人”，这意味着男性也将被认可为猥亵罪的对象，可以适用此条款进行保护。此外，条文还在第二款中追加了“或者有其他恶劣情节的”，扩大了受案范围。猥亵罪不再分男女，这确实是一种与时俱进的立法进步。在此之前，法律界对修改该罪名条款内容的呼声一直很高。

　　但问题随之而来，被强奸的男性受害者怎么办？根据现行刑法的规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。按照罪行法定原则，这样规定就排除了女性单独构成强奸罪和保护男性被害人性权利的可能。

　　同样的原因，同性间的男性对已满十四周岁男性的性强暴行为也无刑法保护的依据。司法实践中发生的具有相当严重的社会危害性的非典型强奸罪的性侵害行为，因我国刑法的规定而使这类行为处于无法可依的状态。在强制猥亵罪修改内容通过后，或许更多的男性被“强奸”案件中，会援引此款罪名来追究加害者的刑责。

　　而从世界范围内的立法进程来看，强奸罪“不分男女”也是最近十几年才在部分国家和地区得以推动。美国直到2012年1月才将男性作为强奸罪的受害者，德国到1998年才将男性列为强奸罪的受害者。而韩国是在2013年6月将男性列为强奸的可能对象，台湾的“妨害性自主罪”也将男性作为强奸受害者保护。

强奸罪为何刻意“回避”男性？

　　　很显然，无论男女，只要是违反了当事人的意志都应该算作刑法上的强奸罪。按当今世界各国刑法发展趋势来看，修改强奸罪无疑十分必要，但刑法上强奸罪的改造是一项系统工程，远非将“妇女”改为“他人”就可解决问题。这牵涉到要重新定义“性交”(比如肛交、口交等)，会引起诸多法律(包括妇女、儿童的相关法律)的连锁反应，必然会造成刑法适用以及刑法理论的混乱。

　　依照我国目前司法现状，如果将强奸罪对象扩大到男性，其中将涉及到的一个比较具有争议的问题就是，对女性强奸男性的既未遂标准如何掌握的问题。除非彻底改变目前强奸罪既遂的认定标准，并针对男性女性分别制定出不同的强奸罪既遂认定标准。而可以想象的那些标准可能纷繁复杂，使实践部门难以把握。

　　如果追根溯源，我国刑法中的强奸罪只以女性为犯罪对象，表面上是对于女性权利的特殊照顾，实质上却是男性主义观念的扭曲折射，反应的是传统男尊女卑思想意识根深蒂固的影响。强奸罪对女性的保护，实际上是强调对女性贞操的关注，对女性守身如玉行为的期望和推崇，把女性受辱后自尽视为保全贞洁而予以旌扬。相反，传统的伦理和文化中都没有对男子贞操保护的要求，这种只针对女性的传统的守身道德，使得强奸罪保护的客体侧重女性的性自主权也就非常容易理解了。

　　而更深层次的原因在于，主流社会的“恐同”心理，也在一定程度上导致《刑法》对“男男强奸”问题的回避。尽管当下人们提到同性恋也不再风声鹤唳。但我国社会目前的现状还不足以从各个方面对同性恋问题运用法律，尤其是民事法律来加以规制。因为如果刑法将男男强奸视为强奸罪，则表明同性间强制的性是非法的，那么同性间合意的性行为就应当给予合法的评价，进而由公权力介入保护。这就必然会涉及到同性恋的婚姻合法化等深层次的制度问题，而主流社会对同性恋问题的回应在目前的中国语境下又是骑虎难下的。

　　如此一来，回避似乎成为解决问题的最好方法。以这样的模糊策略对同性恋避而不谈，在法律中能简就简。

强奸罪需要“全面改造”

　为公民性权利提供最低限度的法律保护，是法治国家基本职责。无论是国外立法还是我国的司法实践，把男性性权利纳入刑法明文规定的保护范围内，是刑事立法的必然趋势。男性遭到强暴与女性遭到强奸行为一样，具有严重的社会危害性，而其所造成的危害结果与其受到惩处却是极不相适应的，我们的法律似乎有纵容犯罪行为之嫌。因此，修改现行《刑法》中强奸罪犯罪对象的规定，以保护每一个公民的性权利成为了历史的必然。

　 而随着“强制猥亵妇女罪”的修改，立法者对于男性性自主权的立场已基本确定。刑法承认男性享有性自主权并给与保护。同时刑法中“组织卖淫罪”、“协助组织卖淫罪”中的“卖淫”包括男性向女性、男性向男性提供性服务。所谓买卖即是权利义务之间的交换，在卖淫活动中，表现为提供性服务者放弃自己的性自主权而取得他人货币所有权。仅从这一点上看，刑法承认男性的性自主权。

　　因此，若强奸罪仍保持现有规定不变，将男性排除在犯罪对象之外则意味着刑法仍然否定男性的性自主权并拒绝给与保护，这就造成了刑法条文内部的不统一。笔者认为，就刑法条文之间的协调性而言，必须充分承认和保护男性性自主权，将男性纳入强奸罪的犯罪对象范围，这是保持刑法条文统一性的必然选择。