婚姻登记条例取消婚检有违上位法立法精神

　　不在同一法律位阶不适用后法优于先法原则

　　有关部门应该对婚姻登记条例适时作出修改

　　自愿免费婚检效果不佳免费婚检可强制实行

　　本网北京7月26日讯 (本网记者 陈丽平)最近黑龙江省人大常委会制定的《黑龙江省母婴保健条例》规定在该省继续实施强制婚检制度以后，有关这一问题的争论沸沸扬扬。法制日报7月21日、22日和25日对此事作了连续报道。

　　今天，关于婚检制度的“尊重生命尊重爱——婚前医学检查”专题研讨会在京召开。此次研讨会是由国务院妇女儿童工作委员会办公室、民政部、司法部、卫生部、国家人口与计划生育委员会、国家广电总局、中国残联联合召开的。会上，数十位来自法律界、医学界的专家学者就婚前医学检查是否应强制以及如何强制等问题，从政治、经济、社会、法律、医学等角度进行了全方位的深入研讨。大家普遍认为，从对家庭、母婴健康、出生人口素质和对社会负责的角度，都应实行强制婚前医学检查制度，而且这一检查应该是免费的。

　　全国妇联副主席、书记处书记赵少华在今天的研讨会上说：“1994年出台的母婴保健法，使婚前医学检查工作在全国城乡普遍推开。2001年，国务院发布的中国妇女儿童发展纲要提出了10年内城市和农村婚前医学检查率要分别达到80%和50%的目标。截至2002年底，全国婚前医学检查率城市达到78.6%，农村达到59.4%。但是，2003年10月全国开始实施新的婚姻登记条例，婚前医学检查从‘强制’改为‘自愿’后，全国婚检率迅速下降。长此下去，对家庭、社会及母婴健康、出生人口素质的影响将是非常严重的。”

　　取消强制婚检理由难成立

　　对于将婚前医学检查由“强制”改为“自愿”，赞成者们列出了很多理由。在研讨会上，许多专家认为，这些理由是令人怀疑的。

　　取消强制婚检的理由之一，“取消强制婚检是对公民权的一种尊重”。赞成者认为，取消过去的强制性婚检规定，婚检成为当事人的自选项目，是对个人基本权利的一种尊重，是给人们更多更大的自由权利，是社会进步的表现。

　　中国人民大学社会与人口学院院长翟振武对此说法予以反驳。他说，公民权是法律赋予公民的权利，法律对公民权范围的规定是依据国家和全体人民的利益制定的。没有抽象的、不受任何限制的公民权。举例来说，结婚生育是公民的基本权利，但这种权利并不是没有强制性限制的。比如，有近亲血缘关系的不能结婚等。强制性并不是对公民权利的不尊重，比如能说规定商家不得向18岁以下的未成年人出售烟酒是对公民权利的不尊重吗？同样，规定强制性的婚检，也并没有构成对公民权利的不尊重。而法律取消强制性婚检，也没有构成对公民权利的进一步尊重。考虑维持还是取消强制性婚检的主要出发点，应该是是否能有效地保护婚姻双方以及下一代的健康，而不是其他因素。至于取消强制性婚检是社会进步的表现的说法更有些牵强。取消强制性婚检后，原有的高婚检率大幅度下降，出生婴儿缺陷率呈现反弹趋势，全体人口健康面临的风险因此而扩大，家庭和社会为健康付出的成本和代价增高，这难道是社会的进步和发展吗？

　　取消强制婚检的理由之二，“婚检成本高，疾病检出率低，而且结婚并不等于生育，为后代健康考虑，应加强孕检，婚检显得多此一举”。持此主张者认为，婚姻与生育是可以分开的，结婚并不是以生育为目的，不能把对生育的一些要求附加在婚姻上。婚检是针对婚姻行为确定的，与生育没有关系。婚检不能承担那么多的社会责任。

　　翟振武认为，这个理由站不住脚。首先，婚姻不等于生育在理论上是对的，但我国是一个普婚和普育的社会。除了近年来大中城市的很低比例的一些青年人婚后不愿意生育外，绝大多数青年，特别是农村青年，生育是婚姻行为的一个自然后果。虽然由于社会经济条件的发展、生育观念的转变和科学避孕方法的普及，妇女的初育年龄大大提高，结婚与生育之间的间隔时间有所延长，但是“普遍生育”这个特点在全国并没有改变。孕检当然十分重要，必须进一步加强，这是毫无疑义的。但孕检是发生在怀孕以后，婚检是在怀孕以前。婚检与孕检是保障公民及下一代健康的两道关口，各司其职，并且不能互相替代。婚检是在结婚前对即将组成家庭的男女双方进行身体预防性检查，对是否适宜生育下一代提供科学依据与建议。从预防的角度看，取消婚检，仅保留孕检，会产生以下方面的问题：一是由于孕检发生在怀孕这个事实之后，即使发现胎儿有缺陷，无论是流产还是引产，补救的成本和对妇女的损害都是巨大的；二是多数孕检往往只对胎儿进行检查，来自父亲方面的遗传疾病常常被忽略了。因此，光靠孕检把不住出生婴儿质量关，婚检所把守的关口与孕检把守的关口并不是等同的。

　　翟振武指出，婚检疾病检出率低造成的成本高并不能成为取消它的理由。婚检本来就是一种预防性的检查措施，它不是门诊看病，它的疾病检出率低是正常的。正如艾滋病、肺结核的筛查一样，虽然检出率也很低，甚至比婚检的疾病检出率还低，但从来没有人怀疑艾滋病预防和筛查工作的必要性。况且，我国婚检的疾病检出率从2000年到2002年分别是8.1%、9.1%和9.29%，这意味着每10对新人中就有近1对可能因为健康问题而应慎重对待婚姻。将婚检的成本与维护了千千万万家庭及后代健康的收益相比，婚检的成本微乎其微。

　　取消强制婚检的理由之三，“婚姻法规定不明确，婚检项目多、收费高”。有人认为，以前在婚检制度实施过程中，由于婚姻法规定的“医学上认为不应当结婚的疾病”一直未能明确，这就带来两方面的问题：一是婚姻登记机关根据婚检机构出具的检查结果无法认定当事人是否患有不应当结婚的疾病，是否可以办理登记；二是由于检查没有针对性，这就造成婚检中存在检查项目多、收费高等问题，群众反映强烈。

　　翟振武认为，这是混淆了“应该不应该”和“怎样实施与操作”两个不同层面的问题。如果我们同意和确认应该设立强制性婚检的条款，那么，对“医学上认为不应当结婚的疾病”一直未能明确的问题应认真征求医学专家意见，加以明确就是了。而对婚检没有针对性，造成检查项目多、收费高等群众反映强烈的问题，请卫生部门根据医学专家的意见，对检查项目和收费加以规范自然也就解决了问题。检查项目多、乱收费和高收费等现象是操作层面上的问题，应该在操作层面上解决，而不应该因为存在这些问题，就把强制婚检制度给取消了。

　　取消强制婚检的理由之四，“强制性婚检在国际范围并不通行”。许多专家认为，选择强制性婚检，世界上只有中国。俄罗斯是除中国外惟一实施婚前检查的国家，但其原则是在当事人自愿基础上，实施免费婚前检查。

　　翟振武指出，中国有中国自己的国情，国外的做法可以借鉴参考，但绝不能照搬。实践是检验真理的惟一标准，也是检验一项政策正确与否的惟一标准。婚检由“强制”改为“自愿”后，婚检率立即全面崩溃的客观事实已经清楚无误地告诉了我们，不管怎样从国外引经据典，“自愿婚检”的道路在中国，至少在目前的中国社会、经济、文化等条件下走不通。

　　婚姻登记条例有违上位法

　　北京大学法学院教授孙东东在研讨会上指出，婚姻登记条例违反了上位法。他认为，我国立法法规定，国家立法权处于主导的、支配的地位，政府立法权处于从属、补充的地位。这突出表现在，政府立法权要依据宪法和国家法律行使，政府立法要保证国家法律得以更好的贯彻执行。国家立法机关制定的法律与政府机关制定的法规之间是一种上位法与下位法之间的关系。国家立法是指由全国人大及其常委会审议和通过的法律。政府立法是指由国务院和政府部门根据实际需要制定的法律规范。母婴保健法由全国人大常委会制定，婚姻登记条例由国务院制定，两者是上位法与下位法之间的关系。母婴保健法规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或医学鉴定证明。”婚姻登记条例却取消了婚检的规定，这是违反上位法立法精神的。

　　有学者提出，母婴保健法是调整母婴保健法律关系的法律，婚姻法是调整婚姻法律关系的法律，婚姻法中没有规定婚姻登记必须进行婚检，婚姻登记条例是依据婚姻法制定，其立法精神没有错。孙东东指出，这一观点忽视了婚姻法中已在不应登记结婚的情形中明确规定了“医学上认为不应结婚的疾病”。为了保证这一条款能够落到实处，母婴保健法作了相应的规定。这一逻辑关系已十分清晰，两部法律均有强制婚检的立法本意，婚姻登记条例规定的婚检自愿原则于法无据。

　　也有学者提出，按照法理学上“法无明文规定不违法”的基本原则，没有规定婚检制度的婚姻登记条例与规定这一制度的母婴保健法没有发生冲突。孙东东指出，母婴保健法是国家立法机关制定的法律，从法理学的角度讲，母婴保健法对婚姻登记条例具有约束力，婚姻登记条例不能与母婴保健法发生冲突。否则，在法理上也就不具有合法性。母婴保健法详细、明确规定了婚检的具体内容。新的婚姻登记条例却取消了原有的强制婚检的规定，与母婴保健法中在婚检是否强制这一内容上发生了冲突，不能切实保证国家立法的贯彻与实施。在实际的工作中，取消婚检后的婚姻登记条例没有对实际的客观需要进行有序和缜密的考察与论证，其合理性也同样要受到质疑。

　　还有学者利用法学中“后法优于先法”的理论解释这个问题。孙东东指出，母婴保健法属于上位法；婚姻登记条例属于下位法。两者不是同一立法机关制定的法律，不在同一法律位阶上，下位法不可能优先于上位法对社会进行直接调整。因此“后法优于先法”的理论也就不能适用于母婴保健法与婚姻登记条例。

　　婚检要强制也要免费

　　贵州省司法厅法律援助工作管理处的潘维亚认为，在我国当前的体制改革和建立健全社会主义法制的过程中，正确处理法律的稳定性与变动性的相互关系尤其重要。不可因为局部改革的一时之需或为顺应所谓的时代潮流而因噎废食，破坏法律体系的整体稳定，牺牲国家法治长远的价值及国家的安全和利益。根据立法法关于“法律的效力高于行政法规”和“下位法违反上位法规定的”应“予以改变或者撤销”之规定，新婚姻登记条例应服从母婴保健法的规定，有关部门应主动对其予以修订，以进一步完善我国强制婚检制度，使之成为提高我国人口质量的必不可少的重要措施。

　　一些专家在会上指出，有人提出用婚检免费或半免费的方式提高自愿性的婚检率，有些地区也实践了一段时间，但效果并不理想。事实说明，在目前的情况下，只要不强制，无论是加强宣传，还是免费或半免费婚检，婚检率在相当一个时期内都无法提高到原来的水平。其实，免费婚检也可以强制实行，免费婚检的设计并没有动摇实行强制婚检的依据。要实行免费婚检，也要实行强制婚检。

　　立法决策应更加科学民主

　　一些法律界、医学界专家在研讨会上提出，取消强制婚检是一项涉及亿万家庭和后代子孙健康的大事，这一规定出台后引起如此激烈而广泛的争论，并使已经达到70%的全国婚检率骤然跌至近乎零点，这说明什么呢？为什么条例出台前不更广泛地征求意见呢？为什么对取消强制婚检后的结果和局面没有准确的判断和研究，更没有任何有效的维持高婚检率的接续措施呢？甚至，在没有找到能够继续维持高婚检率的新政策和新措施之前，为什么要急忙“破”掉已经实行十几年的、能保障高婚检率的原有法规呢？为什么不能“先立后破”，或“有立有破”，而一定要“破而不立”，任由婚检率直线下跌呢？有鉴于此，专家学者们呼吁，愿科学决策和民主决策能真正深入到政府每一个决策的过程。