言论自由的特例与通则

　　虚拟@现实之莫之许专栏

　　因发表言论否定纳粹大屠杀的英国历史学家大卫·欧文2月20日在奥地利被判入狱3年。这一事件，最近被一些人引为例证，以证明言论自由应有所谓“宪法共识”(见“乔新生:学术自由不能无视宪法共识”一文)，而一旦所谓“宪法共识”成立，则依此立法惩办所谓汉奸言论，也就顺理成章了。

近年来，在林达等一批知识分子的努力下，“言论自由与内容是否正确无涉”的观念逐渐成为国内主流共识，而在一向标榜人权、自由、民主、法治的欧洲，居然存在着如此的因言获罪事件，颇让反对立法惩办汉奸言论的人士沮丧，似乎这一案例及相关法律对言论自由与内容正确无涉的通则构成了挑战，等于是经典力学体系中飘过了“黑体辐射”的乌云一般，需要作出认真的思考和应对。可问题是，德奥两国在法律上对于纳粹言论的禁止，真的构成了对“言论自由与内容正确无涉”通则的挑战吗？

　　众所周知，德意志(含被吞并后的奥地利)民族，是种族灭绝行为的实施者，乃是背负罪孽的民族。在二战结束以后，为了赎罪，也为了实现与周边国家的友好，重新融进欧洲文明大家庭，两国针对纳粹言行订立了远较其他国家严苛的相关法律，德奥两国的相关法律，建立在其特有的历史背景之上，出于罪孽民族赎罪的需要，是特例而非通则。新近出版的《罪孽的报应:日本和德国的战争记忆与反思(1946－1993)》一书中，有德国在战后如何反思其战争及种族灭绝行为的详细分析，反映出了一个民族如何在惊沮中挣扎并找回自身文明价值的过程，也正是在这一过程中，德国人(也包括奥地利人)给自己设立了远远高于其他欧洲国家的标准。

　　具体而言，德奥两国相关法律的目的不是出于避免触及“自己的历史创痛和社会禁忌”，也不是因为“其中折射出一个民族的屈辱和苦难”，恰恰相反的是，这一法律的目的是因为自己给他人造成的“历史创痛”，是自己给他人带来的“屈辱和苦难”，是因为自己的负罪而非耻辱，是因为自己一手造成的苦难而非被他人强加的苦难。德国与奥地利的相关法律，不是为了“将自己民族的屈辱和苦难转化为宪法中基本的约定”，并规定“任何人都不得以任何形式触及”，而是为了禁止再一次触犯其他民族的屈辱和苦难，因为这是他们造成的屈辱和苦难，因此，这乃是一种基于愧疚和悔罪之下的自律行为。

　　同样是在《罪孽的报应》一书中曾提到，联邦德国前总统魏兹克就反对纽伦堡大审判，他认为，纽伦堡大审判以及其他由战败国主持的审判，剥夺了德国人民用自己的法律进行审判的机会，而在他看来，只有通过德国人民自身进行的，且惩罚更为严重的审判，德国民族才可能真正地从罪孽中被拯救出来。其实，不论是纽伦堡大审判，还是东京大审判，其目的恰恰是要揭开“历史伤疤”，“触摸民族的历史禁忌”，从而促使罪孽民族的觉醒，魏兹克总统所遗憾的，反倒是伤疤与禁忌被触及得还不充分，还不深入。可见，德奥两国的相关法律是罪孽民族对自身的拯救，是一种建立在对罪行深刻反省和认识基础之上的自我惩罚，它没有也不可能是对言论自由的一种限制，而只是特定历史现实下的自觉选择。

　　百年以来，中国从未对其他国家和民族构成类似的罪行，反之，列强倒曾经对我们犯下过无数罪行。中国人民对此自然有刻骨铭心的回忆，为什么日本首相参拜靖国神社会引来中国人普遍的愤慨，其根本原因就在于，日本并未如德国这样有深刻的反省，也未如德国和奥地利一样为自己树立起更严格的行为准则。如果日本立法禁止美化侵略战争和军国主义，这不是对言论自由的损害，而是在对历史负责。援引德奥两国相关法律的恰当场合，应该是在驳斥日本右翼假借言论自由美化侵略历史、粉饰军国主义的时候。可见，乔新生教授在其“学术自由不能无视宪法共识”一文中对德奥两国相关法律和案例的引用，根本就是文不对题的，同时也未必就是爱国主义的。

　　(作者系知名网友)