“协调和解”：还需完善法律依据

　　姜明安

　　近日，最高人民法院在北京召开了第五次全国行政审判工作会议。这次会议有很多亮点，其中之一即是要求各级人民法院积极探索通过协调和解途径解决行政争议的新方式。所谓“新方式”，是相对于我国行政诉讼制度建立以来解决行政争议一直不适用调解而一律以裁判结案的“旧方式”而言。

会议将这种解决行政争议的新方式称为“协调和解”，实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语“调解”没有什么区别。那么，在行政诉讼中适用调解解决行政争议有违行政诉讼法“人民法院审理行政案件，不适用调解”的规定吗？笔者认为，答案不是必然的。

　　首先，行政诉讼法在总则第一条中就开宗明义地确定，该法的立法目的是“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”。立法目的是任何一部法律的灵魂，对整个法律起统帅和指导作用。立法目的既定，一切执法和司法行为都必须有利于立法目的的实现，而有利于立法目的实现的执法和司法行为在本质上和方向上应认为是合法的。调解，作为解决争议(包括行政争议)的一种方式，对于正确、及时化解某些特定种类的行政争议，保护相对人的合法权益和监督行政机关依法行政显然是有效和有益的，在特定条件下运用这种方式解决行政争议无疑是合乎行政诉讼法立法目的的，因此不能不加区分、不加分析地将在行政诉讼中适用调解方式解决行政争议视为“违法”。

　　其次，行政诉讼法第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这里“不适用调解”的主体是法院，“不适用调解”的时间和地点是人民法院审理行政案件的时间和场合。行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时(即开庭时)调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的“不适用调解”，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影响争议双方，使得被告受启发而自觉改变被诉具体行政行为，或使原告受启发而自愿撤诉。

　　当然，根据行诉法第五十条的规定，法院确实不能在审理行政案件时调解和以调解结案。法院如果这样做，确实违法，至少在形式上是违法的。但是这种违法并不能以变换一种表述，用“协调和解”取代“调解”而就能使之合法。如果这样做，那是很危险的。法院如果带这个头将危及整个法治的大厦。因为法治首先是“形式法治”。

　　前已述及，调解在本质上和方向上应认为是合法的。这里的合法是就对“实质法治”而言的。我国宪法规定的“法治”(建设社会主义法治国家)应是“形式法治”和“实质法治”的统一。那么，为了保障行政审判中的法治统一，我们必须协调行诉法第五十条和第一条的矛盾。怎么协调呢？无疑应该修改行诉法第五十条，变“人民法院审理行政案件，不适用调解”为“人民法院审理行政案件，可适用调解，可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定”。当然，修改行诉法需要一定时间。在行诉法修改之前，在行政诉讼中是不是不能以调解方式解决行政争议呢？显然不是。法院只要不在开庭审理过程中调解和不以调解书结案，其运用调解方式解决行政争议是不存在法律障碍的。

　　有人主张，在行诉法修改之前，先由最高人民法院制定协调和解(包括以协调和解结案)的司法解释，以为各级人民法院目前正在探索的行政案件处理新机制提供法律根据。笔者认为，司法解释不能修改法律的明文规定。一件利国利民，建设和谐社会的好事，为什么要以违法的方式去做呢？人大修法，并非“难于上青天”，如果对一部法律全面修改工程太大，难度太大，我们完全可以先修改其中迫切需要修改的一个或两个条款。再说，在修法之前，我们的协调和解工作并不是不能做。

　　为了防止和避免协调和解方式(即调解方式)运用不当而可能产生的负作用，有法官提出了运用这一方式的若干原则，如合法性原则、自愿原则、有限协调原则、利益平衡原则、效率原则等。笔者认为，在行诉法没有修改和最高人民法院司法解释没有出台之前，人民法院在以协调和解方式解决行政争议的过程中遵循这些原则是必要的和有益的。但是，我国是成文法国家，特别是在目前我国部分法官法律素质还不是很高的条件下，非成文法律原则对司法的规范作用毕竟是有限的。因此，修改行诉法第五十条和制定、发布相应的司法解释，为以协调和解(即调解)方式解决行政争议提供法律依据，是目前探索行政案件处理新机制最根本和最重要的任务。作者系北京大学法学院教授