教育部门和工会介入更合适

　　针对近来引起社会关注的肯德基、麦当劳、必胜客等洋快餐店涉嫌违法使用兼职学生事件，昨晚东方电台“东方大律师”栏目邀请我国著名劳动法专家、华东政法学院教授董保华等对市民关心的法律问题做详细解答。

　　大学生兼职是否属于“劳动者”？

　　董保华：我认为是勤工俭学，而不应该是实习。

　　在这里，我建议不要笼统用劳动者的概念，而应采用职工的概念。因为劳动者的概念本身就比较混淆，上至国家总理，下至普通劳动者都是劳动者。《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，学生肯定也就不受劳动法调整和保护。

　　与餐厅签订兼职协议是否适用劳动法？

　　董保华：从法律角度来说，在校大学生应该纳入雇佣关系，雇佣关系并没有全部纳入劳动法调整。纳入劳动法调整必须要“双适格”，即劳动者要适格，用人单位也要适格。本案中，企业这边是没有问题的，但是劳动者，由于是学生身份，显然是不适格的。根据最新修订的《劳动合同法草案》的立法精神来看，仍然没有把学生纳入劳动者的范畴。因此，学生应该属于雇佣关系。因此，根据《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》，洋快餐店没有违法。学生的本职是学习，一旦将学生纳入劳动关系，会涉及很多问题，如最低工资、最高工时、劳动纪律、社会保险、劳动保护等是否都要适用？如果全套都适用之后，他是否还是学生主体的身份呢？

　　大学生不适用劳动法是否就不受法律保护？

　　董保华：关于这个问题，我认为洋快餐企业涉嫌违法用工暴露出来的是整个领域缺乏规范。提到缺乏规范，大家习惯地想到的就是劳动法的规范。这个我已经强调了，学生不属于劳动法保护。但是不属于劳动法的保护，不等于就不受法律保护，学生的勤工俭学行为也应该得到法律的保护。我认为正确的做法应该是由劳动部和教育部，以教育部为主联合出台一个方案，通过这个方案来保护学生的勤工俭学，但不是通过劳动法来保护。

　　我认为劳动监察在这类情况不宜轻易介入。因为劳动监察介入的前提必须是要有一个法律标准，必须要拿具体的法律规定去监察。劳动监察部门作为一个执法机构，在法律明确规定大学生不适用劳动法的情况下，不存在监察的法律依据。

　　事实上作为一个大型企业，除了法律责任之外还应该承担相应的社会责任，社会责任在很大程度上是一种道德责任，而劳动监察显然无权要求一个企业去承担道德上的责任。因此，我们希望这些大公司可以从自身的合理性，从自身的道德责任的角度，能够给社会做一个表率，能够给职工一个比较好的待遇。

　　有关部门应从合理的角度介入

　　董保华：大家都知道这个案子是工会介入以后才引起社会关注的。我认为在法律没有规定的情况下，工会可以和企业进行协商谈判。现在各地的做法，是工会要求劳动部门去执法，我觉得这就有问题。没有相依据的法律，何来执法？工会应该依靠自身的力量介入，从合理的角度、从社会责任的角度要求一个企业来承担相应的社会责任，对工资进行相应的提高。

　　对于整个事件，我认为解决的方法应该是：一，教育部门应该出台规定，从教育的角度来关心学生；二，工会可以通过自身的力量，从引导的角度，促使大公司做一个社会表率。本报记者季颖整理