马英九特别费案一审宣判全文(三)至(八)

　　肆、讯据被告马英九固就起诉书所载之时间，每月以领据领取特别费半数17万元（新台币，下同）汇入其帐户之事直言不争，惟坚词否认涉有公诉人所指之犯行，辩称：我根本没有犯罪，因为我既没有犯罪意图，也没有犯罪行为。

　　首先，我要说明我对首长特别费的认知。我领取首长特别费16年来，一向认为用领据核销那一部分的特别费，是“国家”给我个人的津贴，属于我服务公职报酬的一部分，领用核销后已经不是公款，而是私款，是“国家”给“政府”首长个人的实质补贴，领用核销后已经不是公款，而是私款。如果我这样的认知就算是贪污，那我岂非已经“不知不觉”并且“正大光明”地贪污了十六年？这些年来，没有任何的出纳、会计、主计、审计单位或人员告诉我（事实上也根本没有任何人告诉过我），这样做是违法的，这样做叫做“贪污”。然后，在今年的二月十三日，检察官忽然以涉嫌“贪污”罪名将我起诉，于是过去四个月，我以被告身分坐在法庭上，等待着对我一生清誉的审判。但实际上，不论从以领据核销的特别费的“客观属性”，或者我个人对于以据核销特别费属性的“主观认知”来看，我根本没有犯罪，我既没有犯罪的意图，也没有犯罪的行为。“政府”在1952年建立特别费制度，其目的即在于补贴及减轻政府首长因身分所带来的额外负担。由于考量首长“无法”或“难以”取得支出原始凭证的情形，“行政院”在1973年同意首长、副首长以领据来动支特别费。这一部分特别费在实际执行时，出纳、会计、或主计人员自然从未要求首长、副首长具领后，须再列明后续经费的使用情形、记帐、或办理剩余缴回。多年来，包括我在内超过数万名领用过特别费的政府首长，主观上普遍将以领据核销的特别费视为政府给首长的实质补贴，在以现金、支票领取或汇入首长的私人帐户后，就是首长可以自由运用的私款。事实上，1985年就有新竹地检署的不起诉处分书认为这是政府首长的“特别酬庸”，1997年大法官第421号解释认为特别费是“固定报酬”，2006年“法务部”的法律谘询意见书与2007年台南地检署的不起诉处分书也都认为是“实质补贴”。22年间，四个不同的司法或法务机关都先后一致认为以领据核销的特别费不是公款，而是私款。显然，这个看法，已经成为行政惯例。

　　其次，我要说明以领据核销的特别费是如何领用核销的。这一部分的特别费，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的承办人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。当初领用核销之前，不论是出纳、会计或审计部门，从来没有任何人告诉我“必须实际支出多少，才能以领据支领多少”，而是每月直接凭一张出纳人员准备好、市长室人员盖上我私章的领据，就将一笔固定的款项交给我全权使用；领用核销之后，并没有人要求我记帐及结算，也没有人告诉我必须全部用完，更没有人告诉我如有剩余应该缴回。几十年来，这已经是全台数万首长共同认知与遵守的行政惯例。因此，我完全是善意信赖相关部门依法处理，才以领据依法领取特别费。几十年来出纳、会计与审计单位都依法核销结案，并没有发现有任何违法的问题，包括我们市政府法规会以及主计处也都是这样处理。第三、我要说明，在起诉书中所提到有关特别费的解释令函，在本案开始调查以前我并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容，我对这些解释令函的了解，都是在本案开始调查以后。然而，检察官仍以若干我过去不曾看过的公函，认定以领据核销的特别费为公款，并认为以有实际支出为必要。但实际上，检察官出示的公函从未明确指出以领据核销的特别费系属“公款”或以“实际支出”为必要，从多项政府（如“行政院主计处”、“审计部”、“法务部”）的公文，以及专业证人如主计处第一局局长、审计部第一厅科长、台北市主计处处长、科长、秘书处出纳、秘书人员侦讯及审判时的证词，均可知相关主管机关并未规定或要求首长在领用以领据核销之特别费后，应“列明后续经费之使用情形”、“记帐”、“结算”或办理“剩余缴回”等情事。显然，这与“公款”的性质是完全不符的。同样的，主管机关审计部今年6月25日的函示，也未要求以领据核销特别费的支领，须以“实际支出”为前提。

　　无论如何，即便是包括“审计部”、“行政院主计处”、“法务部”、“司法院”大法官等不同机关，对特别费的定性尚有不同意见，迄今也无足够资料可以支持公诉人的法律见解。公诉人认为须以“实际支出”作为支领以领据核销特别费之前提，显然与数十年来实际形成的行政惯例完全不符，此时如将特别费制度设计瑕疵及领用妥当与否所生争议的风险，全盘要求领用的政府首长来承担，是否合法、合理、合情？这样的解释怎能符合“法治国原则”？岂不违反“罪刑法定主义”。我在本案开始调查以前，从来不知道“行政院”1998年7月21日有关特别费用途的台87忠授字第05642号函、“行政院”2004年4月22日有关特别费用途的院授主忠字第093 0002556号函及有关不得于月初以领据先行支领特别费的台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函的存在及它的内容。我担任台北市长八年期间，台北市政府每年预算至少1,300亿元（如加上特别预算及附属单位预算则达2, 600亿元），我不可能知道每个预算科目细项的支出用途，更不了解每年204万元首长特别费的支出用途仅限于“因公馈赠、招待”。

　　我并没有看到李新议员在2000年发布有关首长所得排行的新闻稿，也没有核阅台北市政府主计处在2000年11月17日回应的新闻稿，检察官三次侦讯都没有就此讯问过我，起诉书却认定我必定知情，显然有重大误解。起诉书第18页第7行说我在2006年11月14日第一次应讯时，已坦承依我的认知，“特别费系属公款”。我在此要严正澄清，这完全不是事实，而是严重曲解。事实真相是：侯检察官在第一次讯问时，多次告诉我他认为首长特别费全部都应该核实报销，然而，我当时就针对以领据核销的特别费向侯检察官说明：“如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途。”（侦讯笔录第290页），可见我自始就认为以领据核销之特别费不是公款，那有坦承特别费是公款。既然不是公款，我后来应讯时说是私款，又那有翻供之可言。在本案开始调查之前，我并不清楚以领据核销特别费的半数应全部用于因公馈赠或招待，更无公诉人所指施行诈术的行为。

　　事实上，公诉人也从来没有举证证明我在过去知悉以领据核销之特别费应全部用于公务并须有实际支出。对于以领据核销的特别费的领取，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的秘书人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。历来经办相关业务并出庭作证的证人，包括出纳人员刘静蓉、吴丽洳、赵小菁、秘书人员方惠中、孙丽珠、孙振妮等人，均一致地在庭上证明上开情形。所有人员均系依往例办理，并未“陷入”任何“错误”，我又如何每个月利用他人之错误，而有诈术的施行？过去八年我担任台北市长，管理一个262万市民、7万多员工的城市，工作极为繁忙，每天工作近17小时，我的注意力当然都是集中在处理重大市政工作上。特别费的处理，是很事务性、例行性、琐碎性的工作，完全不需要我亲自参与，因此我都是交给市长室的秘书人员处理，事实上，绝大多数的政府首长都是如此处理，我并不是例外。而检方提示的公函、北市秘书处预算书内有关特别费的说明、和北市主计处长针对市议员所发的新闻稿，在本案开始调查以前，忙于市政的我，并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容。

　　实际上，依分层负责的规定，这些文件都不必经我核示。我对这些公函、新闻稿、夹在数千页预算书中关于特别费说明的了解，都是在本案开始调查以后。这部分，从多位证人如陈裕璋、石素梅、林秀风、谢鎙环的证词中亦可证实，公诉人迄今均未能证明，我当时确实知悉这些文件的内容。因此，当然不能认定我有诈欺的犯意。公诉人另提出若干我在去年本案发生后接受媒体访问的记录、2000年11月9日市政总质询记录，并曲解我在第一次应讯时笔录的答覆，推测我已知特别费相关规定并已承认‘特别费系属公款’，这些部分在答辩书状已有清楚的澄清与反证，在这里不再重复。综上所述，我就以领据核销特别费的处理，连行政法都没有违反，何来违反刑法、涉嫌贪污呢？最后，我要强调的是。我从事公职二十余年来，一向奉公守法，清廉自持，并经常从事公益捐赠，捐款超过6,800万元，远远超过起诉书所载以领据核销的特别费总额1,530万元的四倍之多。公诉人并未深入了解特别费的性质与实务上形成数十年的行政惯例，对于许多有利于我的重要事实与证据完全漏未审酌，就以涉嫌贪污罪起诉我，显然有重大瑕疵，对于我一生清白的人格，造成严重伤害，我完全无法接受。希望庭上能从特别费的制度设计、包括特别费制度瑕疵、历史沿革、行政惯例，以及使用者、承办人主观的认知、信赖的保护等各个层面，详查明断，还我清白等语。

　　伍、选任辩护人辩护要旨略以：被告无利用职务上机会诈取财物犯行，以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用。且以领据核销特别费之报支与核销，实务上一向采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作明确之表列，已形成行政惯例，具领后如未用尽，惯例上亦无要求须予缴回，被告信赖此一行政惯例而为领用，纵使认知有误，亦不得论以贪渎罪行。而以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用，于领据时即同时核销，与款项领出后，须再检附支出凭证办理核销手续之“暂支”或“预支”款不同，自无剩余或缴回问题。系争被告以领据核销之特别费，或以现金交付被告，或直接汇入被告之薪资，均由被告办公室承办人员与台北市政府秘书处会计室出纳人员连系办理，2004年由月初改至月中请款，亦系出纳人员自行作业，而非被告办公室承办人员要求，被告既未参与，亦不知悉相关请款作业流程，自无所谓施用诈术或使台北市政府秘书处人员陷于错误可言。被告并不知悉相关特别费法令规定及制度执行不得以该等规定之存在认定被告有利用职务上机会诈取财物之不法意图。公诉人以并非每位首长均是全额申请领据核销之特别费，而认被告出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极行为，亦是误会。况纵认以领据核销之特别费系属公款且被告于领用时即知悉应全数用于公务馈赠、招待等用途，惟因被告本身并无记帐之习惯，制度上亦无记帐要求或要求年度缴回，被告主观上因认所为公益捐款高达5千6百余万元（如加计95年11月间1160万元之捐款，则有6800万余元），远远超过所领用之特别费数倍，而未统计或思及各年度有无剩余或是否应予缴回问题，不得因认有利用职务上机会诈取财物之主观犯意。金钱系可代替物，被告银行帐户内之款项，不论来源为何，均属被告得自由使用之范畴，纵认其中有应使用于特定目的之款项，惟亦未限制汇入与支出款项之帐户应属相同，被告非不得将个人其他帐户与公务或公益有关之支出，视为特别费之支出。

　　又，特别费之支出不必然于支出之前或当时即应有此等款项系特别费之认识，不得以被告于支用当时主观上未有从特别费支出之认识，认该等款项不属于特别费之支出。公职人员财产申报系法律之规定，凡超过100万元之存款均须依法申报，有无于财产申报表加注未支出之特别费，与是否将特别费纳入己有系属二事，公诉人以被告于财产申报表未加注那些部分是未支出之特别费，推认被告对于上年度未支出之特别费主客观上均已纳为己有，已有违误。况，被告因主观上认特别费系实质补贴，无需记帐，且个人所为之公益捐赠远超过所领取之特别费，自不可能于财产申报表上加注那些部分是未支出之特别费，公诉人之指诉，倒果为因，显属误会等语。

　　陆、本院查：甲、程序部分（证据能力争议之认定）

　　一、被告马英九、选任辩护人与公诉人对于本院认定事实所引用卷内卷证资料（包含人证、文书证据），除下列部份外，并无证据证明系公务员违反法定程序所取得，且被告及其选任辩护人于审判期日对本院提示之卷证，就证据能力均未表示争执，而卷内之文书证据亦无刑事诉讼法第159条之4之显有不可信之情况及不得作为证据之情事，依刑事诉讼法第159条至第159条之5之规定，卷内卷证资料（包含人证、文书证据）均有证据能力。

　　二、按被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，刑事诉讼法第159条第1项定有明文；又同法第160条规定，证人之个人意见或推测之词，除系以其实际经验为基础者外，亦不得作为证据。本件侦查中证人周秀霞之2007年1月25日侦查笔录、伍必霞之2007年2月1日侦查笔录、庄美珍之2007年1月25日侦查笔录、赵小菁之2007年1月31日侦查笔录、林得铨之2007年1月26日侦查笔录、吴定国之2007年1月26日侦查笔录、孙蜀之2007年1月26日侦查笔录、廖鲤之2006年9月12日侦查笔录、林秀风之2006年11月13日侦查笔录、石素梅之2007年2月12日侦查笔录、郑瑞成之2007年2月9日侦查笔录、王丽珍之2006年12月6日侦查笔录、沈荣泉之2007年1月2日侦查笔录、沈励强之2007年1月25日侦查笔录、谢鎙环之2007年1月26日侦查笔录、黄世兴之2007年1月29日侦查笔录、徐玉美之2007年1月31日侦查笔录，均系向检察官所为之陈述，性质上虽属传闻证据，惟本院审酌前开证人曾于侦查中结证在卷，又查无不具任意性等显有不可信情况，且陈述内容就其职位承办事项所提供之意见，系以其实际经验为基础，爰依刑事诉讼法第159条之1第2项及第160条规定，肯认其证据能力。

　　三、证人林秀风于2007年2月12日侦查中证述：“（问：新闻稿澄清以后，隔天的联合报有刊登，你们有无剪报送给市长？）没有，市长自然会看到。”（见侦查卷十一第374页），属于证人非亲身经历所为臆测之词，依刑事诉讼法第160条规定，无证据能力。至其于当日其余证述部分，参酌上述二之分析，应有证据能力。

　　四、证人吴丽洳之2007年1月25日侦查笔录部分，经证人于本院审理中当庭表示侦查笔录与其当时所述意思不符（见本院2007年7月10日审判笔录），辩护人声请本院于2007年7月23日勘验侦查中录音带结果，其中：（一）侦查笔录载明“（既然前月底就申请，月初就拨款有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？）是没错。”（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为“检：既然前月底就申请月初就拨款，有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？就是说领出来，虽然月底就申请，月初1日就拨款，预支嘛，那我领以后，是不是还是应该要按照会计科目，做因公使用的用途来使用？吴：这我不清楚耶。检：那是当然的啊！吴：因为就是说钱给他了以后（被打断）检：怎么用当然你不清楚，我是说理论上啦。吴：对，理论上啦。检：理论是这样没错吧！吴：对对。检：我没有说你知道他是怎么用，我也不晓得啊，谁也不知道嘛！只是说既然是预先支用，领了以后，等于说这笔钱并不是你已经用了才来领，而是说现在反过来，还没用就领，1月1日拨款，当然还没用嘛，等于说我都还没用就拨给我了，那拨给我当然我还是要照（被打断）吴：应该是这样讲，因为我们不知道说（被打断）检：那不是你们的问题，我只是说，我是从推论理论来讲，今天不管是月初也好（被打断）吴：你讲的是没错啦！检：是没错（打字声）。吴：但是问题是说，因为理论上，我们就是因为不知道，其实市长他也，我们给他他也不知道说，他应该也不知道这样的规定。检：当然啊当然啊。吴：所以我们就是承袭以前（被打断）检：对啦，我们只是说不管是之前领还是之后领，这个钱总是要做吴：公，因公。检：因公支用啦，那怎么用是一回事，依你们的立场当然不管事前事后领都是要做因公支用。”

　　（二）侦查笔录载明“（所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，才会核章？）是的。”（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为“检：所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，所以才会核章？你了解这个意思吗？吴：我知道你的意思，可是问题是说，我跟你说，我从来没想过这样的问题，我可以这样说吗？检：那好，我假设，因为是假如，所以就是这是当然，假设有怀疑当然就盖不下去啦！吴：对啊！检：那这是当然的一个事情嘛，我当然是相信首长，我才会盖章，今天不管相信首长，今天任何一笔来，我都是相信才会盖章。吴：而且其实它特别费也没有讲的很明确。检：除非你不相信，那不相信你应该就要那个了。吴：对，我听说特别费那时候也没讲的很明确，所以我们那17万本身就是（被打断）检：那是另一个作业问题嘛，譬如说历史共业的问题吴：对。检：或什么的问题，那是本身特别费自己的问题。吴：对。检：我今天只是就你们的程序来问你。吴：对。检：如果你有怀疑，那当然盖不下去嘛。吴：对。检：当然是相信，才会说核章嘛。吴：对、对。检：如果你知道市长具领以后没有使用或全数使用，你还会核章吗？假设你有怀疑，当然就盖不下去啦！吴：没有，理论上其实我看到他已经，领据已经，就是盖出来，我才核章。检：我知道啦，领据吴：对检：就是核销吴：对检：那就相信嘛！吴：对检：所以我才讲说这是一个制度问题。吴：对。检：是相信当然就盖了章！吴：对，他没有盖那个领据的章，我就不会核章。检：那当然啊！吴：对、对。检：我是说，如果因为吴：我知道检察官的意思检：因为你现在是月底就领了嘛，你了解我的意思吗，还没有用嘛，就先预支给他用了嘛，我领了以后我就要来用啊，假设你知道说，如果，我没有说是怎么样啦，是如果，有这个事实，发现说没有用，依你们的立场，你们应该就不会核章嘛…吴：其实我们说的事情跟，其实是，应该是，就像我刚刚讲的（被打断）检：我说事后，事后来那个啦，事后我们来推论是不是（被打断）吴：因为当时我们在盖的时候，我们根本不知道说，我们认为他领据的部分本来就是他可以拿走的。检：这个，责任不在你们啊！我当然知道领据一盖，只要首长一具名，当然就相信首长嘛！吴：对，所以我们不认定说他应该是因公或是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。检：那是事实问题，那是另一个问题，没有错啊。吴：对。检：就是你们不认定，依你们的立场你们并不去认定说有没有吴：公或是私的问题。检：对，公或私的问题。吴：对啊，我觉得应该是这样子说。因为你如果说是他私人的，其实我也不知道，其实如果说我要是私人的用法，其实我也不知道，为什么，他领据盖了嘛。检：那假设都没用呢？吴：都没用？ 检：我的意思是，就是说好了，领的话（被打断）吴：没用就是私的问题了嘛，对不对，如果都没有用就是私的问题，问题是我们还是会盖章，因为他领据一贴出来我们还是会盖章。检：都没用怎么会是私的问题，都没用就是没用啊怎么会，就是要嘛你就是有用以后才不好判断到底是用公的用途还私的用途，你没办法去判断。吴：因为站在（被打断）”。

　　（三）侦查笔录载明“（如果你知道市长具领以后没有使用或全数使用，你还会核章吗？）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章，市长事后有没有用，或用到那里，这是市长的责任问题，市长必须对自己领据的真实性负责。”（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为“检：那今天这笔钱假设一直都在那里，没用怎么会（被打断）吴：我的意思是说站在我们的，就是我们的付款的承办人的立场来讲，我们其实你只要手续上完备之后他盖了章，这边都核好章，我们就是要做付款的动作，我们没有去想说公或是私。检：对。吴：对，就是没有去想说这样的说他到底这笔钱会去用在，他到底有没有用或是怎么样用，我们没有去这样的想法啊。检：好，那我知道，就是说你这方面还是相信市长就对了。吴：对啊对啊。检：市长具领出来我们基本上就相信他，就核章了。吴：对对对。检：那市长有没有用，那是市长的问题。吴：对啊，原则上是这样。检：（指导制作笔录）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章。市长事后有没有用，或用到哪里，那是市长的问题。吴：对。检：（指导制作笔录）他必须要自己，就是说以支用办法凭证处理要点第3点，要自己负责就对了，应该是这个意思啦！吴：对对对。因为没有规定说17万那个部分，它如果规定17万那个部分我们还要再做一个那个的话，那就有可能是那，但是它没有这样规定。检：（指导制作笔录）市长必须对自己领据的真实性负责任。吴：对，其实我们每一张凭证都是这样。检：对啊，领据也是凭证的一种。吴：对，就是说你要对你自己贴出来的发票或是凭证要负真实性。检：真实性的责任。吴：对。”。

　　（四）侦查笔录载明“（这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右，然后20号左右才拨款，拨款的时间跟以后差很多天，拨款是直接拨到市长的薪资帐户，市长就应该会知道拨款的时间有改变？）应该知道，但实际上他的秘书并没有反应。”（侦查卷八，第43页）。本院勘验结果为“检：这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右。吴：这不是我承办的。检：对啦，就是说，然后20号左右拨款，拨款的时间跟以往差很多，拨款是直接拨到市长的薪资帐户，那这样市长就应该就知道拨款的时间有改变？吴：理论上是这样，应该知道吧，我不晓得耶，因为我们不会去问他说，他们秘书也没跟我们反应过，我不知道他们的反应是怎么样。检：（指导制作笔录）应该知道，但实际上秘书并没有反应。吴：他们也没反应，所以我们也不知道他们。检：他们的秘书并没有反应。吴：对。”。

　　（五）侦查笔录载明“既然这个公函要‘注意有无于月初尚未发生即先行支付情事’，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？）是的。”（侦查卷八，第43至44页）。本院勘验结果为“检：（指导制作笔录）既然这个公函要“注意有无于月初尚未发生即先行支付情事”，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？检：理论上应该是这样嘛喔，就是说既然他已经这样来纠正了，之后也改变到10号来申请，然后20号拨。吴：这我已经完全忘记了。检：那时候已经不是你做的了。吴：对对对。检：（指导制作笔录）是，应该是这样。吴：嗯，应该是这样，因为有时候拨少一点可能忘记了。”。

　　（六）侦查笔录载明“（所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关栏位盖章，表示是相信市长已经支用？）是的。”（侦查卷八，第44页）。本院勘验结果为“检：所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关栏位盖章，表示是相信市长已经支用？假设是这样推论下来？吴：就是他已经贴领据了？检：对，就是他已经贴领据了才盖章。吴：嗯。检：(指导制作笔录)是。”。

　　（七）侦查笔录载明“（如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关栏位来核章吗？）如果知道是假的，当然就盖不下去。如果市长盖了领据，我们当然就相信市长，依支出凭证处理要点第三条，他要对原始凭证负真实性的责任。（侦查卷八，第44页）”。本院勘验结果为“检：如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关栏位来核章吗？应该就不会核章嘛？我说现在如果说有发现当然就盖不下去，假设我送给你这张凭证是 （被打断）吴：没有，这是盖好的！检：我知道啦，我是假设说好了，假设我有一张凭据，你知道假的，你就盖不下去了。吴：那当然。检：所以意思是一样，我知道你的意思，就是说领据当然是真的嘛！吴：他领据盖章我们就核发嘛！检：对啦，那我假设我现在问题是说，虽然这张发票是真的对不对，但是实际没有去买，假设啦，那你当然就盖不下去嘛！假设如果说你有发现这个问题，是不是？吴：我如果知道它是假的，我当然盖不下去，对。检：（指导制作笔录）如果知道是假的吴：当然盖不下去，但是理论上它如果他们市长室的人盖出来，我们就盖了。检：就相信了。吴：就是像支出凭证第3条。检：（指导制作笔录）如果市长盖了领据，我们当然就相信市长。吴：对。检：他要负支出凭证第3条，真实性的责任。支出凭证什么？处理要点？吴：支出凭证处理？检：要点？吴：好像要点的样子。检：对对对。吴：第3条。就是他对他的单据、原始凭证负真实性。检：真实性的责任。吴：诚信原则。检：（指导制作笔录）对原始凭证要负真实性的原则。”

　　（八）以上侦查笔录之记载，或系检察官以假设性用语“理论上”提问，笔录中问题及应答却略而未显，或仅是证人以口头语方式所为“对”、“嗯”之言词，而非针对问题回答，亦非为笔录所记载之肯定答覆，甚至在实务上整理证人回答以为纪录，亦未见如此差异，显见该笔录确有断章取义之处，且有笔录记载与实际问答不符之情，是笔录记载与证人实际证述内容既有不符，彰显前开侦查笔录不具特信性，而有显不可信情况，应依刑事诉讼法第159条之1第2项之反面解释，上开部分之笔录无证据能力，不能为证据，应以本院勘验笔录代之。

　　五、按“除前三条之情形外（按：指刑事诉诉法第159条之1至第159条之3），下列文书亦得为证据：一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书。三、除前二款之情形外，其他于可信之特别情况下所制作之文书。”刑事诉讼法第159条之4定有明文。经查：

　　（一）“台北市议会市政总质询第4组质询纪录（台北市议会公报73卷18期）”、“台北市议会市政总质询第9组质询纪录（台北市议会公报73卷19期）”、审计部及主计处在立法院第六届第五会期关于特别费法律适用的公听会所提出之书面的资料（立法院公报第96卷第28期），系公务员于公务过程中，基于观察或发现而当场或即时制作之纪录文书，依刑事诉讼法第159条之4第1款规定，具有证据能力。

　　（二）台北市政府秘书处提供之“台北市长支薪标准与福利”、法务部2006年11月29日“法务部就有关首长特别费之法律谘商意见”，均系各该机关其职务上作业事项表示意见，核属刑事诉讼法第159条之4第3款其他可信之特别情况下制作之文书，具证据能力。

　　（三）选任辩护人提出朱石炎教授2006年12月5日于政治大学公企中心举办之“机关首长特别费及其相关问题座谈会”引言资料及黄锦堂教授同日之引言资料；公诉人于本院2007年6月5日审理中当庭提出之非供述证据编号58“网路新闻报导列印部分”及编号60“凯达格兰学校国务机要费与首长特别费制度改革”论坛资料，均属被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，依刑事诉讼法第159条第1项，无证据能力。

　　乙、实体部分

　　一、本案被告马英九所涉贪污罪嫌，其根由无非系其所使用之台北市市长特别费以领据核销之半数所生疑义，开宗明义，本院必先针对特别费之制度详加论究定性，始能厘清相关争议。

　　（一） 特别费之历史沿革 1、宋代之公使钱按特别费制度，宋朝即已有之，宋代推行交钞制度，货币广泛流通，却也导致通货膨胀，百官除正俸外，尚有公使钱之补贴。学者林天蔚认为当时的“公使钱”及“公用钱”之制度，二者性质并不相同。前者为首长之特别津贴，可以私入、自俸；后者乃官署之特别办公费，用于招待来往官吏、贡使、犒军及其他特别用途。盖宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编曾叙明，就同一官职之公用钱必多于公使钱，且依宋史卷一二七“职官”公用钱条以“用尽续给，不限年月”、“长吏与通判署籍连署以给用”，故公用钱有帐籍，用时须副署。公使钱则无此规定。公使钱依“旧制，刺史以上所赐公使钱得私入，而用和悉用为军费。”（宋史列传第二百二十三外戚中“李用和传”）、“方镇别赐公使钱，例私以自奉，去则尽入其余，经独斥归有司，唯以供享劳宾客军师之用”（宋史列传第二百二十三外戚中“向传范传”附“向经”），可以尽为私用。惟因首长官吏“因公差使”之“公使钱”，亦可使用官署之“公用钱”，用钱之际职责难分；且“公使”、“公用”均是“因公使用”之意，以致宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编或有混用“公使”与“公用”之处。从而，公用钱有帐籍、须报销者，窃用者有罪。如岳阳楼记中之主角滕宗谅，即因任意使用公用钱馈遗游士、犒劳民兵而被贬巴陵。公使钱则因可以私入而无此问题。亦有认公使钱即属公用钱，如“窃以国家逐处置公使钱者，盖为士大夫出入及使命往还，有行役之劳。故令郡国馈以酒食，或加宴劳。盖养贤之礼，不可废也。谨照周礼地官有遗人，掌郊里之委积，以待宾客；野鄙之委积，以待羁旅。凡国野之道，十里有庐，庐有饮食，三十里有宿，宿有路室。路室有委。五十里有市，市有候馆。候馆有积。凡委积之事，巡而比之，以时颁之。则三王之世，已有厨传之礼。何独圣朝，顾小利而亡大体？且今赡民兵一名，岁不下百贯。今减省得公用钱一千八百贯，只养得士兵一十八人。以十八人之资，废十余郡之礼。是朝廷未思之甚也！”（范仲淹“奏乞将先减省诸州公用钱，却令依旧”议）。赵瓯北之二十二史撘记、王铚之燕翼诒谋录、方豪之宋史、日本学者佐伯富均将公使钱认属公用钱。亦即公使钱，为宋各路、州、军及刺史以上，所有用以宴请及馈送过往官员费用，亦作为犒赏军队之费用，但亦依例可私入、自奉。

　　2、民国之特别费与国民党政府迁台之重新建制自民国以来，特别费制度亦已存立，国民党政府迁台前，部分机关首长早已有特别费支给。国民党政府迁台后，“国家”百废待举，经费拮据，各机关首长特别费均已取消，仅余五院院长有之。1950年起在“中央政府”总预算内五院院长均编列一定数额之特别费。然各部会首长在其主管业务，因公务所发生之必要费用，却无款开支，或由私人赔垫，或在其他经费项下借支，故为达成推行政务之目的，“审计部”1951年之审核1950年度“中央政府”总决算报告书建议自1952年起在原预算范围内，给予一定款项肆应，恢复对各部部长酌列特别费。1952年1月“立法院”各委员会联席会议则以各部会首长特别费应由“行政院”统一核定月支数额，庶使因公开支之招待与捐赠各费得作正列报。并要求五院院长特别费说明栏应加“包括代表本机关因公之招待与捐赠，并检据报销，不得作私人馈赠与个人津贴之用”。“立法院”预算委员会1951年12月8日之审查报告，亦要“行政院”就特别费之编列，应迅予统一标准及支给办法以资划一及合理。从此特别费重新建制，扩大其适用对象而发展迄今。此由15年后即“监察院”1967年度正字第1号纠正案，载明当时特别费之编列“中央机关”共有71单位，包括“总统府”、“国防部”及三军总部，五院所属部、会、署、局、机关学校，“福建及新疆省政府”、光复大陆设计委员会、“国民大会”秘书处、“中央研究院”等；台湾省级机关则计有15单位，特别费成长扩张之速度，可以想见。

　　（二） 特别费恢复当时之性质及用途特别费之性质及用途，依目前国民党政府迁台后所能寻得存有最早公文书中之记载，即“行政院”1951年度追加特别费之说明，特别费之性质乃“在执行公务上之特别需要，及因此一职务关系事实上无可避免之种种特别需用，而单设之一项经费，纯为因公支用，支用之单据均须存备审计机关随时查核。”。

　　（三） 用途则胪列有（一）宴请与招待：为公务上或礼仪上之需要，须举行宴会。如对外国使节、友邦军事人员及其他驻台人员、外国议员、名流、专家、记者及国际友人，酌予宴请，此不仅为礼仪上之表示，且在外交联系上有其必要。至对本国人士，如克难英雄、模范农民、模范人士、有功人员、各部会工作人员等，因其工作辛劳，酌予公宴，藉资鼓励慰劳。对府院部会及地方政府各级负责人员、军事首长、民意代表、各政党及各界领袖，酌予宴请，以便交换意见，推行政务；又为加强与海外侨胞之团结，对来台劳军致敬之侨胞，更有酌予宴请的必要，此均系行政院长在其职务上无可避免的开支，而非私人间之酬酢。招待则指短期驻留之宾客，供应膳宿或举行茶会、酒会等而言，以敦友谊。（二）馈赠：如对外宾薄致土产、礼品或纪念品；对生活清苦之勋耆适时酌为馈赠，以表政府系念与敬意，遇有疾病、亡故，关于医药所需及其他等道义上之捐助等。（三）捐赠及补助：对爱国运动、慈善团体、公益事项之捐助，其他如对反共抗俄文化教育事业、意外灾害及对调院保护院长安全之警卫人员的适当补助等。（四）其他：不属于以上各项的特别支用，如各种纪念节日府院门前搭建各种彩牌费用之摊认、岛内外搜集资料费用之支付等。由此可见，特别费系属因公支用之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助，而所谓因公，则范围相当广泛，凡与首长职务有关礼节、联系、鼓舞慰问、意见交流、敦谊、政务推行均含括在内。

　　（四） 特别费之重新建制之旨趣及属性 1、依前开“立法院”、“行政院”、“监察院”及“审计部”之意见，特别费确为实质补贴考之前述特别费恢复之理由，审计部表明既在避免首长个人垫付，亦不欲任意挪用其他机关经费支应，而因公之范围广泛，正面详列未及，负面则排除作为私人馈赠与个人津贴，足见特别费系就首长个人因执行公务所生之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助等，避免其私人所得垫付之费用，而首长之垫支无非系由薪水而来，是特别费系在补首长薪水之不足，自不待言。复由前开“监察院”1967年度正字第1号纠正案亦指明“依照’行政院‘规定，特别费须用之于因公‘酬应’及‘捐赠方面’，且应检同原始凭证列报，揆其编列此一科目之用意，显在于因身为机关首长者不能不有所酬应，而统一薪俸待遇所得，难以支付，故不能不另行编列预算以应开支，此乃人情之常，本院自亦无不许列报之意。”，其中更进一步说明“查‘国家’公务人员待遇原应以本俸为主，补助俸为辅，至特别费则仅为某一特定情形下不时之需。是以古今中外各国未有补助俸超过本俸者，亦未有经常普遍给予机关首长以特别费者，否则何以名之为本俸，何以知其为补助性质？又何以见其确为特别必须之支出哉？今为之计，“行政院”允宜提高公务员之本俸待遇为正本清源之途”，“监察院”亦明白同意，特别费系对首长薪俸待遇不足支付之因公支出之贴补，与司法税务员警人员之补助俸（即今之所谓“专业加给”）同一看待。尤其，“监察院”该次纠正特别费之背景，系针对当时“国家财力”窘困，未能依俸给法办理，而由“行政院”统一官吏薪俸，然特任官与雇员差距极小，故当时以高于本俸数倍之特别费弥补之背景。准此，不论“行政院”1952年之说明抑或1967年“监察院”之纠正，谓特别费为首长之实质补贴之性质，从其特别费之重建目的及嗣后发展来看，并无托大，更非现今始有之创见。

　　2、“行政院”长期未将特别费法制化即在维持实质补贴“监察院”早在1967年时指明“行政院”不应编列超过本俸之特别费以为补贴，且依公诉人论告时所称前“立法委员”邱垂贞、彭百显以就首长特别费之编列及欠缺法源基础提出质询（见立法院公报86卷第4期院会记录），“行政院”却仍然使用“中央各机关特别费列支标准”或“中央各机关首长副首长特别费列支标准表”。直至“立法院”在2005年度“中央政府”总预算决议：“五院院长及相关部会首长特别费应立法订定支给标准”，“行政院”始于2007年才拟定“各级政府机关特别费列支条例”草案。“行政院”1951年来，迟未就首长特别费给予法制化之地位。参以证人即前“行政院”主计处第一局局长副主计长及前人事行政局长张哲琛于本院审理中到庭结证以“当时为何‘行政院主计处’会编列首长特别费之原因有三，一是因为首长所管辖之业务范围非常繁杂，而且所属员工人数众多，所以难免首长会发生因公所需有关交际、应酬、馈赠等支出需要，如果这些经费支出由首长待遇项下支应，由于在四十年代初期首长待遇偏低，恐无法支应，而且由首长待遇项下支应并不合理。二为“行政院主计处”要订定首长特别费之支领标准最主要是基于管理控制的目的，如果没有一个支给标准之订定，往往各机关首长对于上项的开支很可能会在机关的相关预算底下支应，这时候必然会造成就支领的多少不一产生不公的情况形成浮滥或浪费，第三、我们可以说为何不将首长特别费纳入待遇支给之项目，最主要因为首长副首长特别费支给之对象除了首长副首长之外，还包括独立单位之主管，所谓独立单位即依据认定是组织独立、预算独立、人事独立，包含各级学校之校长及常任文官在内，如果将首长这些有关主管的特别费纳入所得，必然会形成高低所得差距会拉大，很可能会违背我们公务人员俸给法所定及俸给法所定高低所得不能超过五倍的限制。

　　综上所述我所提出特别费编列之原因很明显可以看出这个预算之编列如同“法务部”、“行政院主计处”对外所说明是对于首长、副首长及独立单位首长个人的实质补贴。”等语（见本院2007年6月5日审判笔录），与前述本院阐析相照，证人所言，并非子虚。益认特别费确是“行政院”对首长个人因公支用所需，在法定薪资制度外所为之实质补贴。而“法务部”于2006年11月30日于“行政院院会”出具法律谘商意见以“数十余年来惯例由政府编列预算给予具有‘实质补贴’性质之业务费用之一”的意见，亦属的论。

　　（四）特别费核销之方式及演变 1、特别费核销方式之历史分期再就特别费重建后之核销方式，依上述1952年“立法院”各委员会联席会议意见，重建肇始之特别费，其核销需检据报销，并存审计机关随时查核。1973年复鉴于预算在执行时，各级首长在事实上难免有若干机要性质之开支，无法取得原始单据，“行政院”爰参照“审计部”的意见，增订在特别费半数范围内，可以首长、副首长领据动支。“行政院”1973年6月29日台62忠授五字第4112号函表示：“各机关特别费均在原列预算内，做为因公招待及馈赠之需。支用时应检具原始凭证列报，倘有一部份机要费用，确实无法取得原始凭证时，得依首长（副首长）领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费半数为限。”（见公诉人补充理由书九）。之后“行政院”相关令函包括1977年6月22日（66）忠授字第3274号函、稿亦称：“特别费系作因公招待及馈赠之需，正式支用时仍应以检具原始凭证列报为原则，倘有一部分机要费用确实无法取得原始凭证时，将依首长（副首长）领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费之半数为限。”，“行政院”1983年6月26日台（73）忠授字第04854号函称：“上项特别费系作因公招待及馈赠之需，实际支用时，仍应以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份机要费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但其数额最高以特别费之半数为限。”，“行政院”1998年7月21日台87忠授字第0564 2号函载有：“前述特别费报支手续，仍以检具原始凭证报支列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以特别费用半数为限”，自1973年起已将特别费全部检据核销之方式，改为半数得以领据具领。迨至2006年，“行政院”又以2006年11月9日院授主忠字第0950006664A号函改以：“各机关首长、副首长等人员实际支用时，应依本院主计处订颁‘支出凭证处理要点’规定取得收据、统一发票或相关书据。其因特殊原因，不能取得者，应由经手人开具支出证明单，书明不能取得原因，并经支用人核签章后，据以请款。又上开支出凭证，应依会计法相关规定注明用途或案据等”，将特别费之核销又改为全数检据，且无半数以领据之弹性作法，纵有无法取得单据情况，仍须填写支出证明单为证。

　　2、特别费核销制度之内涵特别费核销之制度，无非对首长使用特别费之监督。从全部检据到一半领据再到全部检据观出，监督之重点即在于有无“因公支用”。易言之，特别费核销之审核机制可分为三阶段：第一阶段为特别费重新恢复后，自1952年至1973年止，共21年，采严格标准需全部检据，需一一检视凭证，相关会计审计单位紧追特别费因公支用之宴请、犒赏、馈赠、捐助；第二阶段为62年之后至2006年止采宽松作法，一半得以领据核销，不以填写支出证明单为必要，毋须逐一细查，因公支用之严密探究，只剩费用额度之一半，另一半则以首长领据代之，首长出示领据即属因公支用而缓合，既能坚持因公支出，又可兼顾首长之自由弹性运用；第三阶段自今（2007）年起，改严中带宽，全部检据但得以支出证明单代之，转回固守支出全部逐项审核，而以支出证明单化解僵性之处。

　　3、小结准此，除反应出各时期彼时“国家财政”之时代背景，更能见诸政府既无法摆脱特别费为实质补贴，又不愿沦为纯粹私人所用，而从监督“因公事由”下手，故产生上述各时期对公务支出实质补贴之不同坚持程度与心态，其中一半以领据核销能够擅场多年，自不能忽视其优点所在。然特别费无法仅以提高公务员本俸而废止（事实上公务员本俸在1951年后之今日因政府多方考量下仍然不高），亦未能因政府其他预算科目之增加而取代之实质补贴特性。是第二阶段之特别费以领据核销之半数，乃系多方考量设计下，继续其实质补贴属性之权宜作法。

　　（五） “行政院主计处”以领据核销特别费半数之制度意义 1、领据核销之适法性被告支用特别费时，仍系以一半为领据核销特别费之时期。其之所以领据核销，用意何在，亦需深思。按政府各机关请用款项报销经费，均须取得适法凭证以为核销。行政院颁布之支出凭证处理要点第4条第1项订明“各机关支付款项，应取得收据、统一发票或相关书据”。该要点第2条并称支出凭证，系为证明支付事实所取得之收据、统一发票或相关书据。参酌会计法第51条规定，会计凭证中之原始凭证，谓证明事项经过而为造具记帐凭证所根据之凭证。同法第52条第2款，亦规定现金、票据、证券之收付及移转等书据为原始凭证之一。从而首长领据领取特别费时系表示特别费之收付、移转书据，自属会计法所谓之原始凭证，并为支出凭证处理要点之支出凭证。此亦经证人张哲琛、赵小菁、林秀风、周秀霞到庭结证：首长领据为原始凭证无误（见本院2007年6月5日、2007年7月10日、2007年7月19日、2007年7月31日审判笔录）。以领据之原始凭证核销，为合法之核销，且为会计审计单位所认可接受，复经证人彭淑芳、赵小菁于本院审理中结证无讹（见本院2007年6月5日、2007年7月10日审判笔录）。而证人即台北市主计处处长石素梅、张哲琛、周秀霞到庭结证：领据核销特别费二分之一，已经核销完毕，并无经费剩余问题在卷（见本院2007年7月23日、6月5日、7月31日审判笔录）。

　　2、 领据核销取代支出证明单之目的在授权首长全权自由使用所领得之特别费半数尤有进者，早在上述“行政院主计处”在1973年将特别费改以得以领据领取二分之一时，当时“审计部”依“审计法”所制定、现已废止之“支出凭证证明规则”第3条已经规定“各机关支付款项，应取得受领人或其代领人亲自签名或盖章之收据；其因特殊情形，不能取得者，经手人应开具支出证明单，书明不能取得之原因，陈经主管人及机关长官或其授权代签人签名或盖章。前项收据如以指印、十字或其他符号代替签名或盖章者，经二人以上之证明，亦与签名或盖章生同等之效力。”，彼时之支出凭证证明规则，系针对所有政府机关核销凭证所为适用规定，就不能取得原始凭证之时，理应依照该规则之规定以支出证明单行之，然“行政院”却舍此不为，竟以函释方式免除特别费之适用，更进一步规范特别费半数均得以领据领取。若“行政院”改依领据领取之目的，在于公诉人所谓要实际支出而无法取得原始凭证时，则依前述支出凭证证明规则，“行政院”大可采行以支出证明单之方式要求首长具领另一半之特别费，如同“行政院主计处”自2007年开始所采行之方式亦系要首长在无法取得凭证时以支出证明单代之。特别是“行政院”从1973年起一再以函文强调得以领据领取特别费之半数，对支出证明单之部分毫不审酌。可见公诉人所持必须“实际支出”之理由，断非“行政院主计处”当时改弦更张之考量重点，“行政院”必有其他考量之重点。

　　本院综观特别费之存在意旨，既有前述补贴性质，但初期又要严格审认支出，确有推行职务因时间地点难以取得单据或所接触对象根本不宜取得单据之时，遂以首长具名领据支领二分之一方式缓和，非但免除以支出证明单需详列支出明细及不能取得单据原因而仍受逐一检视之掣肘，甚至授与首长对因公支出之裁量权限、使用弹性享有充分统筹运用之决定权，如此特别费不致因申领门槛过高无法申领而形同虚设。

　　3、领据核销即在维持特别费实质补贴之属性之相同意见证人张哲琛于本院结证称：当首长出具领据时，实际上已经完成核销程式，对于其支用会计审计部门，本于尊重首长之自主权不再加以追究（见本院2007年6月5日审判笔录）。证人石素梅亦于本院结证以：领据核销二分之一特别费，而不以支出证明单核销，就是在尊重首长统筹使用的权限等语（见本院2007年7月23日审判笔录）。台湾新竹地方法院检察署1985年度侦字第2564号不起诉处分书以：“首长特别费之半数，得由首长自由支用，并不过问其用途，此无非“国家”对机关首长之特别酬庸”；“行政院”主计处2006年11月30日对“国务机要费”及特别费制度之沿革及改进报告以：“50余年来，一向基于尊重、信赖首长、副首长，均由其统筹运用，采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作更明确的表列，此一作法已相沿成习，并形成行政惯例。各机关会计人员仅就凭证作形式审查，对于支用的内容及项目，则基于尊重首长、副首长职务需要从宽认定”、“法务部”于2006年11月30日于“行政院”院会出具法律谘商意见：“首长特别费系基于首长、副首长（以下称首长）个人职务上的特殊性、尊崇性而编列的经费预算，由其‘首长个人’单独支配使用，尊重其职务上的特殊性给予较多的方便性，具有较宽广的使用弹性，且因该等支出有偶发性、时效性、机动性、预支性等等因素考量，其目的亦在增进行政效能，在惯例上不作太多的拘泥与限制，主要因其担任首长职务，可能须额外支出费用”，亦均同本院特别费以领据领取之半数系供首长自由弹性运用之见解。

　　（六） 领据领取特别费已经发生因公支用，并无“尚未发生”情事，更以非实际上支出为必要 1、“审计部”函文所指“尚未发生”之真正意义斟以“审计部”2003年11月10日台审部壹字第02003年0005036号函暨签呈载明：“审计部函审计部各厅、覆审室、所属各审计处室及第一厅各科，应密切注意：各机关首长特别费是否有于每月月初于尚未发生时即先领取并入帐之情事，请各审计单位于审核各机关送审凭证或办理财务收支抽查时，密切注意各机关办理情形。台北市审计处接获该函后以2003年11月审计部台北市审计处复以2003年11 月19日审北处壹字第02003年0003269号函指示台北市政府各机关，应注意特别费“有无于月初尚未发生即先行支付情事”。然该二函所指之“尚未发生”，经本院依职权向审计部函询结果，以前开2003年函文“缘系立法院于民国2003年11月10日审查91年度中央政府总决算审核报告，会中苏委员治芬谘询有关特别费略以：据查有部分部会首长系于月初就直接入帐，根本没有实据或领据报销，是否恰当？请本部说明。本部纪录人员依其谘询意旨，即席记录为‘各机关首长特别费，有于每月月初尚未发生及先行支领情事’。…鉴于上开规定（按：指行政院1998年7月21日台87忠授字第05642号函），对于机关正副首长以检具或领据方式结报特别费之支领时间，并未做明确规范，为反应苏委员谘询意见，本部爰转达所属审计单位，请于审核各机关送审凭证或办理财务收支抽查时，密切注意各机关列支特别费是否有苏委员所称情事，…查前开‘尚未发生’乙词，据苏委员治芬质询内容，其意似指：没有凭据或领据报销，月出就将特别费直接入帐”等语，有该部2007年6月25日台审部壹字第0960004606号函在本院卷可佐。

　　2、“尚未发生”系指“尚未以领据或实据核销而将特别费先行入帐”“尚未发生”一语，原系“审计部”在上开时地经“立法委员”苏治芬谘询时之“据查有部分部会首长系于月初就直接入帐，根本没有实据或领据报销，是否恰当”，该部人员所为整理后之记述，故还原“尚未发生”四字制作背景后，所得“尚未发生”应指首长没有实据或领据即先行入帐，了无疑义，足堪凭信。且以领据核销二分之一特别费部分，月初先行拨付入帐，嗣后再补以领据，参诸前开苏立委之谘询内容，亦非无可能发生。领据之原始凭证及支付凭证性质，表征特别费支出及收付移转之事实，亦即因公支出事项已经发生，证人张哲琛与林秀风均于本院审理中结证称：当首长以领据报销支领特别费后就已经支出掉等语（见本院2007年6月5日、同年7月19日审判笔录）。公诉人以审计部此回覆本院之函文是臆测，且若系如此，审计部人员遭谘询时何不当场答覆云云，容有未洽。公诉人以被告及证人周秀霞、赵小菁、林秀风、沈励强等人于侦查中自行理解所陈述上述函文“尚未发生”之内容，而依此推论“尚未发生”是指未实际支出云云，则被告、证人均非当时函文制作背景参与之人，又非审计专业，自行文义解释所言自不足采为“尚未发生”之真正解释。

　　3、领据核销即已发生特别费因公支出之事由，不以实际之支出为必要承上亦可看出，领据核销时，即表示特别费已经发生支出事实。职故，特别费乃就首长之因公支出所为个人补贴，其中单据列报之一半，受会计审计机关之紧密查核监督，领据核销二分之一，则授权首长判断使用，一经领据领取，即属公务支出事项已经发生，核销完毕，并无剩余款项可言，业如前述。以领据列报二分之一，已经因公支出完毕，且授权首长使用，是否公用之判断，使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问。此应即“行政院”当初采取领据列报而不以支出证明单之初衷。

　　（七） 地方民意代表费用支给及村里长事务补助费以领据领取目的亦在广泛授权领用人使用，不问实际上有无支出之佐证 1、地方民意代表之因公所需邮电费、文具费及出国考察费等参以内政部2003年3月11日内授中民字第02003年0002220号函，“查‘地方民意代表费用支给及村里长事务补助费补助条例’第5条规定，地方民意代表因职务关系，得由各该地方民意机关编列预算，支应其健康检查费、保险费、邮电费、文具费、春节慰劳金及出国考察费。直辖市议会议长、副议长、县（市）议会议长、副议长；及乡（镇、市）民代表会主席、副主席，得由各该地方民意机关编列预算，支应因公支出之特别费。经查上项地方立法机关正副首长支领之‘特别费’部分，同意比照行机关首长，一半实报实销，另一半条领；及地方民意代表支领之‘文具费、邮电费’部分同意民意代表掣据或造具印领清册核销”，而对地方民意代表支领之文具费、邮电费，同意民意代表掣据或造具印领清册核销，其中印领清册之性质，依支出凭证处理要点第10条之规定，乃各机关支付员工薪俸、加给及其他给与，应按给付类别编制印领清册，堪认“行政院”甚至将本需检据核销之地方民意代表之邮电费、文具费等费用，当成薪俸加给直接核发，实际上支出与否在所不论。

　　2、村里长事务补助费另“行政院主计处”2002年5月31日处实二字第091003901号函以“查贵部（按；指“内政部”）2000年8月28日台89字内中民字第0910004361号函以‘有关地方民意代表费用支给及村里长事务补助费补助条例公布施行后，村里长事务补助费提列之村里办公费，仍由村里长具领不必检据，至由村里长事务补助费提列之村里办公费，其使用仍应依规定检据核销，已就村里长事务补助费及村里办公费应否检据乙节作有规范；另依上揭规定，村里长事务补助费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无需检据，自得采存入村里长个人帐户办理’”，“内政部”2002年6月19日台内中民字第0910005430号函亦再次强调依循上开主计处函指办理。是以，村里长需因公支出服务里民之事务补助费之支领，亦以村里长具名领据核销即可，且亦能直接汇入个人帐户核发，事实上有无发生事务补助费之因公支出情况，并不干预。

　　3、领据具领原应因公支出费用，即在全权授权使用而不再过问实际有无支出及支出结果以上方式均是针对本具有因公支出性质之费用，广泛授权领取人使用，而改以领据方式甚至直接以印领清册核发，不再过问详悉其使用之结果，自亦均足为领据领取之授权支领人自由调度使用之适例，以为地方民意代表及村里长之实质补贴，不再论究是否确有因公支出之邮电费、文具费、办公事务费之实际支出。既是实质补贴，则非领用人薪资之一部，无从为强制执行法规定之强制执行客体，自不待言，亦不能以该等款项不能强制执行而推翻其不具实质补贴之性质。

　　（八） 公诉人实务上亦遵从领据领取之特别费半数流向不予介入追究 1、公诉人在本案共同被告余文以领据领取工作奖金却用为零用金部分，未追论实际有无支出及使用流向尤其，公诉人在本案共同被告余文以不实工作奖金领据支领特别费5 万元零用金部分，起诉书亦以“因以市长特别费犒赏核销之会计程式至此已全部完成，故余文按月领得5万元后之实际支用情形嗣后均无从稽查”等语相应，公诉人显然知悉领据核销之会计程序完成其制度设计及意旨，不予介入查察，否则以余文中阶公务人员收入固定，公诉人何不以同一清算帐户方式，详究共同被告余文有无不正常收入入帐、上述5万元资金究否均支出使用于公务，应非难事。

　　2、公诉人在本院另案被告吴淑珍等所涉贪渎案件，就领据领取“国务机要费”中机密费部分之资金流向，亦未逐一详加探究另征以本院另案2006年瞩重诉字第4号被告吴淑珍等所涉贪污案件，亦系由同一台湾高等法院检察署黑金查缉中心负责侦办，其中之该案所涉“国务机要费”机密费部分，起诉书以“惟查‘总统府’长久以来并未为‘总统’编列一般行政机关首长所得运用之‘特别费’（卷附之‘总统府’预算书参照），所以惯例上均将“国务机要费”视同‘特别费’处理，部分于月初即以领据领出，部分则须检具发票等单据始能申领等情，业据前“总统”李登辉先生证述属实。故‘机密费’部分仅以‘领据’而未检具单据领取，纵有违相关之审计法规，亦难认有刑法上违法性之认识，自不得仅因具领时未检附单据，即遽认有不法所有之意图。况讯之马永成与林德训均证称‘机密费’每年用于三节犒赏文武百官之固定开销均达八、九百万元以上，另其二人亦坚称确有使用部分机密费‘F案’等秘密外交等工作，已如前述。此外，此部分并无发票等书面资料可供查核单据之真伪，另经核对第一家庭成员之银行帐户往来明细，亦未发现每月请领机密费时有相对应数额存入之情形，故此部分亦查无具体事证足资证明有人犯罪，并此叙明。”（以上引自该案起诉书）。显见同属台湾“高等法院检察署查黑中心特侦组”之检察官，对领据领取部分之特别费或“国务机要费”之机密费部分之实际流向，亦知悉应谨守不予详究追查支用情形之原则，而从宽采信被告等辩称因公支出之流向及对象。否则以现金领取特别费或“国务机要费”之机密费，即可因家庭成员之银行帐户往来明细，未发现每月请领费用时有相对应数额存入，可免受详究，事理岂非倒置；纵使以现金方式领取，未于每月领得后帐户旋有相应款项入内，亦可详查各该相关人士有无非属正常收入之金钱入帐。故足以观出检察官于实务处理上系遵循领据领用之特别费，授与首长使用，内部预算监督之会计、审计依例尊重，司法亦不欲介入干涉之原则。

　　（九） 特别费之领据具领须领取人当时居首长职位而非已经实际支出为必要特别费为实质补贴，首长执行公务具有领取特别费之资格而以领据领取时，会计审计部门即授权首长弹性运用而核发。“最高行政法院”2002年度判字第1857号行政判决，已陈明“特别费之支给旨在补助县市政府主任秘书因公所需之酬酢事宜，具有补助执行公务之性质”，同样亦认特别费有补贴性质。且本案仅系原告请求给付其调离主任秘书时之薪资时，该院认原告调离当时未实际执行主任秘书职务，而无从请求特别费之领据领取半数，与本院上开认定不相违。另该判决论述未细分条领及检据领取，亦未详酌历史沿革及资料认定特别费之属性，何况证人石素梅于本院审理中亦证以：“领取特别费当然是要有首长的身分，“行政院”对于特别费领用的时间点并没有规定”（见本院2007年7月23日审判笔录）。公诉人持本判决论特别费非实质补贴，容难可取。

　　马英九特别费案 一审宣判全文（六）

　　www.taihainet.com　2007-8-15　台海网

　　二、被告马英九以领据领取特别费既未施用诈术亦无使任何人陷于错误公诉人以被告以领据领取特别费半数时，佯为将来必为用于公务上支出，或已经为公务上支出，致负责审核之台北市政府秘书处会计人员赵小菁、孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍必霞及周秀霞陷于错误而核发云云。按公务员利用职务上机会诈取财物，以公务员假借职务上之一切事机，以欺罔手段使人陷于错误而交付财物为构成要件。因之行为人（公务员）必须施用欺罔手段或其他方法而图诈取不法财物情事，且致相对人陷于错误。若无施以诈术，或相对人早已了然于胸并未陷于错误，其交付财物乃系别有原因，仍无由迳绳以该条款之罪责。

　　（一） 被告马英九未施用欺罔诈术手段本件被告马英九自1998年12月起至2006年7月止，每月以领据支取台北市市长特别费34万元半数之17万元，因特别费建置目的在补贴首长因公支用薪水之不足，且自1973年起将特别费之半数改以领据具领，全权授权首长对因公事项之有无、对象、范围、支出数额甚至使用时间之判断，领据报销即已发生特别费因公支出之事由，同时已完成核销手续之程序，会计审计人员不再过问使用流向及详目等节，业经本院参酌“行政院”、““行政院”主计处”、“立法院”、“监察院”及“审计部”相关历史函释，制度设计目的等而分析如上，被告以领据具领之手段，系本“行政院”之规定而来，又含有上开已得授权之特性，证人张哲琛于本院审理中证称：领据核销特别费并无预借款性质一语、证人即前台北市政府秘书处会计室主任谢鎙环于本院审理中结证以：领据领取后即代表整个核销程式已经完备，就算已经支出了，会计人员毋庸认定来日一定会支出一节（见本院2007年6月5日、2007年7月23日审判笔录），亦与上开定性相符。故此申领核销方式，即非欺罔讹骗之诈术方法甚明。又被告未曾指示于领据上盖章，亦从未主动填写领据申请特别费半数一事，业经证人即秘书方惠中、孙丽珠于本院审理时到庭结证属实（见2007年7月3日审判笔录）。甚至证人即出纳人员刘静蓉、吴丽洳及赵小菁亦于本院审理中具结证以：一向主动按往例每月月底时候，会列印特别费领据，填写领据及黏贴凭单，送至市长室交给秘书盖章等语（见2007年7月3日审判笔录）。尤其证人吴丽洳于侦查中结证：“所以我们就是承袭以前”、“所以我们不认定说他应该是因公或是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。”等语（见本院2007年7月23日勘验笔录），堪认被告系沿袭依例被动领用具实质补贴性质之特别费半数，何来施用诈术之有。

　　（二） 会计人员并未陷于错误佐以证人赵小菁于侦查中结证：“（市长室的同仁，包括市长、办公室主任、秘书、随扈、余文等人，有没有通知你说不需原始凭证的一半市长特别费，当月市长已经因公使用完了而要请款？）没有人通知我，我都是自行先作业。（所以市长特别费领据列报的相关承办同仁、会计、出纳、验收人、组员或组长等人，即有在黏贴凭证上盖章的这些人，是不是都相信市长领了以后会做因公用途的使用？）因为我觉得特别费是首长的行政权，所以没有去想首长领到之后会怎么用”等语（见侦查卷四，第377页、侦查卷八，第233页）；证人孙蜀于侦查中结证：“（如果发现市长具领以后没有使用，你还会核准盖章吗？）如果有发现，我当然不会核章，但市长领了以后，他要如何使用是他的责任。”一语（见侦查卷八，第100页）；证人庄美珍于侦查中结证：“具领人必须秉诚信原则，如有不实应该要负不实的责任，我们相信市长。如果知道不实，我们就不会。我们基本上相信首长，如果首长盖了领据，他对领据要负真实性的责任。”等语（见侦查卷八，第56至57页）；证人谢鎙环于侦查中结证：“（如果相关承办同仁知道首长没有做因公用途的支用，应该就不会盖章核准？）因为我们只能就形式方面审核，无法就实质方面了解，所以我不知道这个问题要怎么回答。”等语（见侦查卷八，第77页）；证人伍必霞于侦查中结证：“（如果相关承办同仁知道市长没有做因公用途的支用，相关同仁应该就不会盖章核准？）我没有办法答覆检察官如果的问题”等语（见侦查卷八，第253页）；证人周秀霞于侦查中结证以：“（所以有在黏贴凭证上盖章的这些人，是不是都相信市长领了以后会作因公用途的支用？）应该是，因为我们觉得首长不会做假，我们都会尊重首长。”等语（见侦查卷八，第31页），于本院审理中结证称：“（你认知该函的意旨，是不是说必须先有支出再无法取得原始凭证时，始以领据列报？）老实说我以前从未做这样的思考，特别费我都是以惯例来办理，如果没有违背报支的规定，我们都是据以办理”等语（见本院2007年7月31日审判笔录）。由此足见证人等或系依例办理特别费领据核销、或形式审查，均尊重首长之使用权利，而不过问其用途流向，身为会计人员之证人等人非但未有误认之处，更无陷于错误之处进而核发特别费。则被告系依据“行政院”函示等规定以领据领取特别费之半数，会计人员亦依据此等规定，且依据授权首长之功能特性核发，被告既未施用诈术，会计人员亦无陷于错误，被告以领据领取特别费之半数，客观上已与诈欺行为未合。

　　三、被告以领据具领特别费半数之初，并无为自己不法所有之意图再按贪污治罪条例第5条第3款之公务员利用职务上机会诈取财物罪，性质上仍属诈欺罪之一种；故而应以行为人（依据法令从事公务之人员）有图为自己不法所有之主观犯意存在，并表现于外，在客观上有利用其可乘之事机而使相对人陷于错误致交付财物，以遂其获取不法所有之犯意为目的者，为其构成要件。而所谓行为人为自己不法所有之意图，必须于其领取款项之初，主观上即已认知形成具备，始足当之，此亦系台湾最高审判机关向来所采之见解。今被告以领据请领特别费之半数，系依“行政院”相关规定请领特别费，而该特别费又有补贴首长因公支出，且全权由首长使用，是否因公使用之判断，使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问之属性，详如前述，被告于申领肇始系在取得对自己薪资以外之实质补贴，自无所谓为自己不法所有之意图存在，且乏公诉人所谓被告主观上系日后未全额支出之打算（2003年12月之前）及无全额支出之事实（2004年1月以后）之故意而领用，亦非公诉人所言被告自始就无支用特别费之打算。

　　四、被告领得之特别费半数汇帐后已经混合为被告金钱动产之一部，依法所为公职人员财产申报，并非意图自己不法所有被告以领据领取特别费之半数后，该依“行政院”主计处2000年12月20日台处会三字第16924号令修正发布之“内部审核处理准则”第22条第10款规定“零用金以外之支付方式以直接汇入受款人金融机构存款帐户为原则”而汇帐入款之金钱，因金钱之债本具有不可分性，一旦进入被告帐户，即已混合成为被告所有金钱之一部，按诸金钱之债之特性，无从分别彼方为特别费此方为被告其他金钱动产。而依1995年7月22日修正颁布之公职人员应财产申报法第2条第8款规定，被告属依法选举产生之乡（镇、市）级以上政府机关首长，应申报财产。所应申报之财产则按该法第5条，包括不动产、船舶、汽车及航空器；一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他具有相当价值之财产；一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资等。被告以领据所申领特别费之半数，既已混合成为被告财产之一部，被告依公职人员财产申报法申报，系属公务员依法申报之义务，且遍查公职人员财产申报亦无须注明所有财产来源所得之规定，而领据申领之特别费半数又已经混同为被告金钱之一部，被告申报财产纵未注明特别费，要与意图为自己不法所有无干。五、特别费本属实质补贴而非个人薪资所得，与被告财产混合后，自无申报所得税问题

　　（一） “财政部”曾将首长特别费视同主管特支费规定免税又特别费固经“财政部”1977年08月11日台财税字第35323号函以“各机关首长在核定经费预算内‘一般行政总务及管理--特别及机密费’项下领据列报部分，依照“行政院”台 (66)忠授字第三二七四号函说明，系因公支用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核非属个人所得，应免纳所得税。”等语，然本函之起源，系“财政部”1977年03月30日台财税字第32062号函：“本年度修正所得税法第四条第五款规定，其中有关公、教、军、警人员所领政府发给之特支费免纳所得税，所指之特支费，包括机关首长之特支费以及各主管于薪津项目内按月支领之主管特支费。”，然当时之相关法规及函示，并无所谓之首长特支费，此经证人石素梅、林秀风于本院结证甚详（见本院2007年7月23日、同年7月19日审判笔录）。则制度上只有首长特别费，显见“财政部”已将特别费列入免纳所得税之范围，而之所以免纳所得税，无非系军公教警人员劳务所得部分作例外规定，益见“财政部”当时亦就首长特别费视同主管特支费（即现在之主管加给，见“财政部”1987年10月5日台财税字第76118769 4号函）看待。然“台湾省政府财政厅”1977年6月1日财税一字第04290号函又请示“财政部”“各机关首长在奉定经费预算内‘一般行政总务及管理-特别及机密费’项下领据列报之特别公务费，可否依照钧部1977年03月30日台财税字第32062号函释特支费之规定免纳所得税”，赋税署先以内部签注要求该部会计处解释所谓“一般行政总务及管理-特别及机密费” 一项之性质，签稿先以前述“行政院”1977年6月22日（66）忠授字第3274号函，并称“各机关在该项‘特别及机密费’项领据列报之费用，似仍系用于‘因公招待及馈赠之需’，非属个人所得，似可免纳所得税”，才于1977年8月11日改发上开函示（见侦六卷第9至14页）。

　　（二） “财政部”仍肯认领据领得之特别费半数不论实际上是否支出，纵与首长个人金钱混合，亦毋庸课税之实质补贴属性是以，应系领据领得之特别费半数部分，与领得人所有之金钱动产混合后，所生是否仍应纳税所生疑义。此函仅就因公支出性质非属个人所得为免纳所得税之依据，对领据领得之特别费半数实质是否支出在所不论，换言之，以领据具领后，即论为因公支出，仍属维持“行政院”一贯向来保持授与首长支用特别费半数之自由，领得之特别费纵已与首长金钱混合，依前述本院认定之特别费补贴性质，亦非为个人所得，自无庸缴交所得税负。被告未将之列为所得申报，要属合法合理，公诉人以被告之辩解，被告当应将领得特别费列所得税申报云云，即无所据。

　　六、特别费编于预算业务费项下，行之有年，并无改变其实质补贴之本质特别费虽于预算上编为业务费项下，并于预算书上说明为因公支用。然参诸卷附台北市政府秘书处1999年度各项费用明细表及1999年度至2006年度岁出计划提要及分之项目概况表（见侦查卷一第269至276页），业务费项下除特别费外，尚包括，印刷、加班值班费、外勤交通费、其他邮电及材料、外勤误餐及交通一般事务费预算书之业务费项目，其中加班值班费1999年度之后改列为人事费，且卷附台北市政府地方总预算编制作业手册（见上开侦卷第277页以下）或称特别费凡因公所需或称凡机关因公所需，被告市长日理万机，是否知悉此等经费支用说明档，已非无疑，纵有见及，亦与其所供知了特别费因公支用并不违背。尤其特别费虽编于业务费项下，但综观所有业务费，仅有特别费系针对特定首长个人所编列，其特殊性质不言可喻，且虽编于业务费项下，此乃行之有年之事，何况证人张哲琛亦就在预算编列亦有节制各机关支用不一之寓意，是亦未生特别费实质补贴特性之丝毫改变，公诉人认被告明知特别费为业务费，自无实质补贴之认识云云，尚乏推理上之关系。

　　七、领据核销之特别费半数，已经核销完毕，毫无剩余问题检察官举以“审计部”2006年11月3日台审部一字第0950007855号函及“审计部”2007年6月25日台审部一字第0960004606号函，认特别费系预算经费，系公款，会计年度结束后，实际上经费未使用者，系公款之剩余，当然应缴回云云。（一）“行政院”主计处早在2002年即就领据核销无剩余款缴回问题，检据核销才有之惟观诸“行政院”主计处对具有同样性质之领据领取村里长事务补助费，“行政院”主计处2002年05月31日处实二字第091003901号函以：“另依上揭规定，村里长事务补助费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无需检据，自得采存入村里长个人帐户方式办理，至村里办公费部分，则可由村里干事具领或直接汇入村里办公处于金融机构设立之专户，并应于支用时检据核销，年度终了时，如有节余款项应予缴库”，早在本案案发前四年已明白说明村里长事务补助费以领据具领部分，无余款缴回之适用，检据核销村里办公费部分则有结余款与否问题。

　　（二）“审计部”于本案起诉前亦持相同意见另“审计部”复于2007年1月4日台审部一字第050009013号函函覆台湾高等法院检察署询问特别费有关事宜之法律意见：“上开条领特别费部分，系于首长出具领据，经内部人员审核及相关权责主管核章后，依规定完成付款作业，即完成结报手续，各机关并于相关会计帐表列为正式支出，至如有剩余款之后续处理，行政机关向未作任何规定”（见侦查卷14第250页）。另佐诸本院调阅之87年至2006年之“台北市地方总决算审核报告”，当中“审计部”从未于每年之审计报告中，指摘台北市政府各机关首长及副首长于领取、核销特别费之过程，有何违法或不当之处。“审计部”更从未要求以领据核销之特别费应记帐，如未用完须办理结算、缴回。

　　（三）“行政院”主计处及“审计部”人员亦均认为领据核销无剩余款问题观诸证人“行政院”主计处第一局局长陈瑞敏于侦查中结证：“目前对于请领的时间并无规定，亦未要求其记帐，数十年来已相沿成习，并形成行政惯例”、“首长凭领据领的半数特别费这一部份，因为一经首长出具领据支领，并经“审计部”审核后，即完成经费核销，故无经费剩余问题”（侦查卷4第5-6页）。另“审计部”第一厅科长王丽珍于侦查中证以：“以领据列报之特别费，只要首长签具领据，经会计审核完竣，依规定完成付款作业后，该笔支付即完成核销的程式，就没有剩余的问题。”等语（见侦查卷9第264页）。

　　（四）领据核销完毕无所谓剩余缴库问题，即不问实际支出情形，自与贪污犯意无涉，更无违背预算执行义务而损害机关之处准此，领据领取之特别费半数，因前述授权首长之考量，领据核销即核销完毕，预算亦执行完毕，而无剩余问题，公诉人迳谓被告明知特别费有剩余，竟于会计年度结束后，未将剩余之特别费缴回市库，被告有贪污诈领犯意云云，已属无稽。公诉人所指上开“审计部”二函释，已与案发前历来之主计审计见解不同，尚难凭采。领据核销完毕已无剩余款，预算业已执行完毕，而被告以领据核销特别费半数完毕，预算亦已执行，自无受机关委托预算执行而未执行之处，且此部分既由首长自由决定支出，不再详究实际支出情形，不但被告领用后自由运用之任务，毫无可能违背，客观上机关本系在核发供首长弹性运用且具实质补贴之特别费，本身当未受有损害之处，被告主观上亦依规定领用而无为自己不法利益或损害机关利益，公诉人再以被告涉有背信罪嫌云云，诚有法律涵摄之不当。

　　八、被告无主观犯意之认定（一）台北市政府主计处2000年11月17日新闻稿固以：“针对市议员所提市府首长收入排行榜，因其中特别费非属首长之收入，应予扣除，主计处特予说明澄清”、台北市政府秘书处提供“台北市长支薪标准与福利”载明：特别费系因公所需之招待馈赠等费用，应核实报支，并非市长薪资之一部分”等语，均与特别费法定薪资外之实质补贴性质不悖，且主计处之新闻稿经证人林秀风、石素梅于本院审理中结证：并未询及被告如何制作，亦未于事后告知内容等情（见本院2007年7月19 日、2007年7月23日审判笔录），当可相互映证。

　　（二）公诉人又以被告于2000年11月9日、92年11月10日在台北市议会接受前市议员王世坚质询之应答推论，被告对于特别费，需因公支用，其报支手续，以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得凭证，得依正副首长领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费半数为限，其至少在本次质询过程中应有所悉，并非如其事后所辩毫不知情、甚至误认为私款云云；以及被告对于特别费预算编列的科目与使用范围与方式知之甚详；且被告于此次质询中，对于其“主观认知”的加班费与特别费之科目及使用方式不同，当场提出反驳，更能佐证其辩称私款之不实云云。然被告前者之质询中应答，至多仅能得知被告对特别费为因公支用，且被告对领据核销之因公支用项目非全然知悉，未能得出被告知晓为公款，而后者之质询也无法推出被告将领据领取之特别费半数视为公款。何况何谓“公款”，遍观全卷及起诉书所载，均未见公诉人有明确定义，本院详参贪污治罪条例第5条第1项第2款仅规定“诈取财物”，无如同条例第5条第1项第1款之“公款”用语；甚至须“因公支用”之款项，亦非当然属于“公款”，盖“因公支用”一旦如特别费领据核销之半数、村里长事务补助费或地方民意代表之邮电文具费般，已经授权领用人自行判断，自与“公款”与否无涉。

　　九、被告未曾如起诉书所载之自白特别费为公款情事（一）起诉书理由栏所载被告于2006年9月12日侦查初讯自白知悉特别费为公款部分，经查：被告于该次侦讯针对公款部分之回答仅有“（既然这样，依你的认知，特别费是业务费的一种，如果没有用完，是不是需要退回？）如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途，我引用台北市政府在2006年11月10日府秘会09505636000函给“审计部”台北市审计处，认为领据列报之特别费数额，即为支出之数额，自无剩余问题，这是在月底具领的时候设计是这样。（见侦查卷一第290页）”、“特别费拨入我的帐户，我们一直使用在招待、馈赠、犒赏，我们没有算有没有用完，实务上也是采取多不退少不补，如果有报帐或剩余缴回的要求，应该要事先讲，要建立细帐，没有用完，公款没缴回，就是我的错，现在没有事先作这样的要求，我们老老实实的来作，反而被认为贪污，我实在是没有办法接受，因为我没有这个犯意。”等语（见同上侦卷第296页）”。（二）以被告回答之全般语意，均系就“假设”为公款回应，且细查全部笔录，被告均未就知悉特别费系公款为自白之语意，起诉书迳行认定被告已经供承云云，与笔录记载不符，已有自行擅自铨释被告供述而曲解之嫌，况且又有上述“因公支用”与“公款”之歧异，起诉书认定被告自白公款，不能凭采。至被告于案发后经市议员所为质询之答覆或媒体之访问，被告之认知已经有所重新组合思考，亦已经非属当初被告领取特别费半数之意，自无关连性，毋庸采撷。而被告迭于检察官侦讯时否认特别费为变相加薪薪水之一部或个人所得，仅供称公用或公益之用途，确与特别费之前开实质补贴性质相符，无从推论被告有何曾经自白特别费为公款或推论被告明知此系为公款。尤其特别费以领据核销之半数，属实质补贴而全权由首长统筹使用，已如前述，被告主观上认知为公款或私款，不但未能影响该已特定之属性，更无法导致被告有为自己不法所有意图之结果。

　　十、领据核销特别费半数并无告知支用情形之义务，与消极诈欺无干特别费以领据具领之半数，即已核销完毕，汇入首长帐户，已经与首长所有之金钱混合，无从分辨，且首长本即有自由使用该特别费之权，是被告将入帐之金钱，转存至其妻周美青帐户，既因金钱混合无从辨识，且其本有全权运用自己现金之权，难谓有何故意明知不使用特别费不执行预算而诈领之处。另公诉人所谓被告系以消极诈欺手段云云，首先诈欺须先于取得款项之初有为自己不法所有之意图，本件被告系以领据具领特别费半数之实质补贴，依法请领核销，并无为自己不法所有之意图，俱如前悉。再者消极诈欺行为人必先具有告知义务，被告系领取经授权自己自由使用之特别费半数，领据核销即已完成，不须制作帐目支用情况，会计审计单位根本不过问使用情况，被告并无告知如何支用此半数特别费之义务。反观公诉人所指之公立医院医师不开业奖金，系鼓励医师专心致力医院事务而设，如已在外开业自应告知，而不得领取，否则即有诈领之嫌，不开业奖金之性质与领据领取之特别费半数，就有无告知义务而言乃天差地别，公诉人任意比附，亦不足取。

　　十一、领据核销特别费之半数由首长自行支用不能再予过问，公诉人追究被告全部得特别费扣除特别费支出，无论结果为何结果，均不能据此被告诈领财物领据核销特别费之半数，即已核销完毕，目的在使该部分特别费授权首长使用而不过问之支出流向，以维持实质补贴之属性，已经本院强调再三。则公诉人罔顾上开特别费之本旨，以清查被告其该收受特别费之薪资帐户所有支出、前述薪资帐户以外之所有帐户之支出及所有未进入银行帐户之收入及其支出情形，将被告任职起至案发时止之领取特别费减去公诉人自行认定属特别费支出而清查，不惟欠缺金钱具有消费性、不可分性，已经混合之被告所有金钱已无法辨识之法律性质认知，自不能以所存在之帐户论定被告金钱支出之性质，否则，以所得税核课为例，纳税义务人岂非均能以非薪资帐户内之金钱并非薪资所得，而主张毋庸缴纳税捐？公诉人以所存在之帐户定义被告金钱之性质，已有法理之不备，且以特定帐户之支出认定支付目的之荒诞，更有漠视特别费实质补贴供首长弹性运用本旨，而任意行使司法权介入，不论计算结果如何，均不能以此推算方式臆测被告领款之始有何为自己不法所有意图诈领特别费。

　　十二、被告实际上确于首长任期内已因公支用完毕所有以领据核销之特别费半数公诉人未能查明特别费之实质补贴，领据领取半数乃授权首长自由调度使用之特性，任意以司法权介入查帐，推论被告涉犯贪污罪行，为本院所不采，俱如前陈。然公诉人既如此钜细靡遗追讨，不妨用以参考被告实际上究竟有无用为“因公支出”使用。（一）特别费之“因公支出”本即包括公益捐助首按特别费本得用于外宾、耆宿之馈赠，或爱国、慈善团体等公益事项捐助，已经“行政院”于1951年时说明在案，公诉人称从宽认定被告公益捐助亦属特别费之因公支用，然观诸上开“行政院”之阐述，并非公诉人给予之荣典，合先叙明。

　　（二）特别费有无实际支出，应由被告担任首长任期内，全部所有金钱有无实际因公支出为观察既然被告特别费领取后已经混合，均为被告所有之金钱之一部，被告可自由处分其所有金钱，自能随意决定支出，不因从何帐户支应而有不同。又特别费有实质补贴，首长自由弹性使用不受任何限制之特点，被告特别费实际有无支出，是本院认被告有无实际因公支出，应由首长“具有首长身分”始能领用之定义出发，以首长任期内所有金钱使用判断，认定特别费实际上有无支出，始能既不悖金钱之特性，又与特别费之实质补贴且尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问之性质相合。

　　（三）起诉书认被告自1998年12月至2006年7月止共领得领据核销之特别费半数金额为15,304,300元，公诉人已经认定此段期间之特别费支出为4,129,073元。然被告于：1、1999年11月1日之九二一震灾之一月所得捐款150, 000元。2、于1999年2月22日捐助给财团法人大道文教基金会 筹备处之12,000,000元及台北市立安社会福利基 金会（起诉书误载为台北市立社会安福利基金会 ）之13,000,000元；1999年3月1日捐助给大道文教 基金会筹备处之712,600元；92年1月10日捐给新 台湾人文教基金会之10,000,000元及台北市敦安 社会福利基金会之10,000,000元；2003年2月17 日 汇给中国国际法学会之300,000元；92年7月24日 汇给法治斌教授学术基金之500,000元，以上五 笔共计46,512,600元。3、1999年1月22日捐款1,196,877元给联合劝募协会（ 由邮政划拨帐户支出）；1999年1月28日捐款1,000 ,000元给指南法学基金会（其中600,000元由国 泰世华帐户支出，400,000元由邮政划拨帐户支 出）；2003年1月8日捐款100,500元给联合劝募协 会，共计2,297,377元。4、1999年1月起至2006年7月止陆续捐款给云门舞集文 教基金会等单位计111笔共1,611,810元。5、2006年11月17日计捐赠12笔共600万元，2006年11月 22日计18笔共捐赠560万元。6、1999年1月起至2006年7月其他现金捐款部分，共60笔 ，金额合计为907,162元。以上捐款各情，业经证人诚品联合会计师事务所台北所所长周志诚于侦查中具结证称：其查核被告确有上开捐款在案（见侦查卷四第97至102页），并有该会计师事务所协议程序执行报告书一册附卷可佐，起诉书对上述被告1至5之捐款亦予肯认。是被告自1999年1月至2006年11月其任职台北市长期间共有公益性捐赠63,078,949元，远已超过其领得实际领得特别费领据核销半数之总和5倍以上。

　　（四）公诉人一再以被告捐款时并需要以特别费支出为主观认知始能列入，已经不合金钱之债之特性，俱详前述，而被告之台北市市长竞选捐款或台北市选举委员会所发给之竞选费用补贴款，依公职人员选举罢免法第45条之4、第45条之5，均得为被告所有，与被告其他所获之市长薪资或之前担任国民大会代表薪资，均为被告所有金钱之一部，无从分离，被告自得自由收益处分，其主张其所有金钱之支出为特别费实际支出，均非法所不许，而堪采信，是被告支领特别费半数，在“任期内”实际上早已花用殆尽一空，至属灼然，自无从由公诉人错误之计算方法率尔推认被告有诈领财物之贪污或损害机关之背信行为。十三、公诉人于辩论终结前提出之证据因待证事项已经明了不予调查公诉人于本院2007年7月31日辩论终结当日始行提出之补充理由书（12）所列之编号66“2006年6月22日三立新闻大话新闻节目电话访问是政府新闻处长罗志成之勘验笔录及光碟”，以及编号68“被告接受媒体采访时关于其使用特别费之表示光碟及译文”，待证事项均为被告对特别费之主观认知，惟公诉人早就同一待证事项已经提出补充理由书二编号第20至22，有关被告于案发后接受媒体访问之非供述证据，此部分亦经本院调查详悉，是待证事项已征明了，而无再调查之必要，依刑事诉讼法第163条之1第2项第3款规定，此二证据之声请应予驳回。

　　柒、综前所述，本院认为台湾之特别费制度，立意即在补贴首长因公支出薪资之不足，但又虑及逐一检视单据核销，将使此制度欠缺弹性形同虚设，遂自1973年起改以一半检据严格审查因公支用状况、一半以领据核销，首长无须记帐、决算而广泛全权授权首长自由使用。首长任职期间，一经领据核销，即属因公支用事实已经发生而合法核销完成，预算已经执行完毕，亦无剩余款之问题，更不问实际支出情形。故领据核销半数特别费，确系在维系特别费乃首长法定薪资外之实质补贴属性。被告马英九依“行政院”规定领取领据核销之半数特别费初始，主观上既无萌生为自己不法所有意图，亦缺为自己利益或损害机关之意图，客观上显乏使用任何欺罔不实之诈术方法使任何会计审计人员陷于错误而核发之举措，机关更无损害之处，而与诈领财物、背信之构成要件显不该当，尚难以贪污、背信罪名相绳。此外，复查公诉人全般作为未能举以其他积极证据说服本院足证被告确有所指犯行。不能证明犯罪，揆诸首揭法条规定及判例旨趣，应为被告无罪判决之谕知，以昭公允。据上论断，应依刑事诉讼法第301条第1项前段，判决如主文。

　　本案经检察官黄惠敏、侯少卿、周士榆到庭执行职务

　　2007　年8月　14 日

　　刑事十六庭

　　审判长法官蔡守训

　　法官徐千惠

　　法官吴定亚以上正本证明与原本无异。

　　如不服本判决，应于判决送达后10日内，向本院提出上诉状。

　　书记官

　　马英九特别费案 一审宣判全文完