一个关于非典型劳动关系保护的话题
本报记者 申欣旺
上海市近期作了一次2450名在洋快餐工作员工的调查，其中有60%为小时工兼职工，而在校学生则占到了总数的48%。华南师范大学法学院周贤日副教授提供的一组数据显示，即便是劳动合同法生效，还有大量灵活就业形式无法囊括进去。
非典型劳动关系 资料显示，现在关于中国灵活就业的规模一般认为是占到城镇就业人口的20%-41%之间。而农村劳动力大部分都可以定义为灵活就业，城市和农村相加，中国的灵活就业规模应该达到劳动力总量的70%以上。一般意义上讲，灵活就业的特点，从雇主来说，基本上不是公司制的；从雇员来说，没有被社会保障体系覆盖；从劳动关系上说，一般没有签订或者是签订少于一年的劳动合同。
周贤日认为：“这类劳动者没有得到与从事同样劳动的其他劳动者一样的平等法律保护、难以得到其他劳动者一样的最低工资保障、难以得到工伤和医疗等社会保险等问题，应引起社会广泛关注。”
劳动法学界将这类灵活就业定义为“非典型劳动关系”，8月7日，在由中国法学会社会法学主办、吉林大学法学院承办的2007年社会法学年会上，学者们普遍认为，应该对这类劳动关系提供法律保护。
西北政法大学副校长郭捷教授认为：“从主体来看，包括临时工、非全时工、自雇性劳工、家庭工、轮班工派遣劳动等；从其内容上看，包括非全日制劳动关系、派遣劳动关系、双重劳动关系、试用期劳动关系等。由于非典型劳动关系均不同程度地突破了典型劳动关系的内涵，具有新的特征，从而对原有的劳动法律制度提出挑战。”
以家政服务为例 中国家庭服务业协会常务副会长兼秘书长张建纪在一份工作报告中透露：全国家庭服务业为社会提供了2000多万个就业岗位，并已吸纳1500多万人就业。家政服务业作为解决再就业问题的主要渠道之一越来越被重视，逐渐成为一种运行机制进入经济生活。
劳动与社会保障部发布了《家政服务员国家职业标准》(以下简称标准)，自2006年1月17日起施行，标志着国家将家政服务作为国家正式职业来对待，作为一个行业来发展。
但目前对家政人员权益的保护存在着诸多的问题。西南大学法学院院长张新民教授对此作了调研：首先是社会保险严重缺失，家政服务人员基本上没有享受社会保险。家政服务人员很难与雇主形成任何一种劳动关系，从而失去了社会保险的最后屏障，当他们遇到失业、疾病、或因从事雇佣服务活动而负伤时，得不到社会保障体系提供的保护。另外，由于家政从业人员收入普遍较低且工作不稳定，他们无心、也无力投保。
张新民用一组数据说了这个问题：重庆市的缴费基数为上年度职工平均工资，养老保险缴费比例为20%，医疗保险缴费比例为6%。2006年重庆市职工平均工资为19215元，那么养老保险金就是3843.0元，医疗保险金是1152.9元。也就是说，如果一个家政服务从业人员要为自己投保一份社会保险，则仅养老保险、医疗保险这两项，每年就要支出4995.9元。按照重庆市目前的家政市场行情，这笔费用相当于一个“普通家政型保姆”(主要是负责做家务，月薪在400元～600元之间)全年收入的69%～104%。
其次是家政服务合同领域存在的问题非常突出。一是大多数家政服务从业人员没有与家政服务公司或雇主签定劳动合同(劳务合同)；二是即使已签订的合同，也在订立、内容、形式等方面存在大量问题。如以劳务合同代替劳动合同以规避劳动时间、劳动保护、劳动保险、福利以及提前解除合同的经济补偿等各项劳动标准。
第三是劳动报酬缺乏保障。首先是工资水平明显偏低。由于家政服务劳动力市场处于劳动法调整范围之外，不适用最低工资标准，政府对工资没有底线限制，在低端劳动力市场供大于求、供需极不平衡的就业大背景下，技术含量较低、从业人数比重较高的普通家政服务类从业人员的工资水平明显偏低，许多甚至低于当地最低工资标准。此外，超时工作现象严重。发生这类问题的主要是住家型家政服务人员。他们住在雇主家中，工作时间与休息时间很难界定，虽说工作强度在一个单位劳动时间中分布不均且总值不大，但持续时间较长。有必要说明的是，这组数字仅为针对我国标准工时制中标准工作周的调查分析，对于标准工作日而言，超时现象则更为严重，劳动者基本是“眼睛一睁，忙到熄灯”，属于个人可支配的休息时间很少。
调查显示，住家型家政服务员完全没有休息日的有23%，每月休息一天的有32%，休息两天的有18%，休息四天的有25%，只有2%的受访者，一个月能休息八天。其中73%是无薪假期。
非典型劳动关系 保护亟待加强
类似家政服务这种灵活就业形式存在于各行各业之中，而这类从业人员的劳动权益保护大都面临着同样的问题。
劳务派遣就存在着这样的困境。与正规就业劳动者相比，派遣工人面临更加恶劣的工作环境和更加严重的职业危害，而受到职业安全与卫生保护的程度更低。
因麦当劳、肯德基等洋快餐涉嫌违法用工事件使得学生勤工助学的劳动权益问题暴露出来。按照现行的劳动法，“在校学生不是劳动法所称的劳动者”，在校学生不具备劳动法律关系上的主体资格；而《高等学校学生勤工助学管理办法》也未明确在校学生适用劳动法。华东政法大学李凌云认为，这是目前让“勤工助学学生”权益得不到保障的法律障碍。
李凌云介绍，经济发达国家对在校学生勤工助学形成的法律关系都纳入劳动法的调整范围。各国设定的允许从事勤工助学的最低年龄都低于最低就业年龄，在校学生一般从13岁或14岁开始就可以利用课余时间打工，有的国家规定的年龄更低。各国通常对未满最低就业年龄的学生从事的勤工俭学一般不视为就业，但是为了保障其劳动权益都对工作岗位、工作时间、劳动管理等制定详细的规范。
对非典型劳动关系，目前学界都还没有较为一致的明确的界定。在立法实践上的保护就更是少之又少。“我国刚刚颁布的劳动合同法，对劳务派遣、非全日制用工作了较为具体的规定，对间接劳动关系、双重劳动关系作了部分规定”，其中，劳动合同法用了一节十一个条文对劳务派遣的合同订立、报酬、用工单位的义务等做了详细规定，而对于“非全日制用工”，则专门以第五章第三节整节予以规范，并细致到“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”这样可操作性的程度，郭捷认为，“这说明我国已开始重视非典型劳动关系的法律规制问题”。
由于对非典型劳动关系的保护并非一部法律所能完成，牵涉到众多部门以及不同的法律法规。
以家政服务人员权益保护为例，张新民教授给出的解决办法是：“完善劳务派遣制度，通过规范劳务派遣合同明确家政服务公司与雇主之间的责任、引入职业介绍行政许可相关制度严格限制家政服务公司的资质、限定劳动者派遣的工种以防止家政服务公司"挂羊头卖狗肉"暗箱操作。”
此外，还应该完善两类雇佣型家政服务员的社会保险制度。以养老保险为例：一是改变目前对灵活就业人员设定固定缴费费率的做法；二是确定灵活的缴费基数；三是制定过渡性政策，以解决参保人员的具体困难。
张新民认为，同时应该明确雇佣型家政服务员的最低工资保障，而针对住家式服务的家政服务员工作时间超强度的情况，应界定家政服务员工时标准。
学者们普遍认为，大量的非典型劳动关系仍然处于劳动合同法保护阙如的位置，非典型劳动关系的保护应该提速。
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