政府立法不应回避

　　政府立法不应回避

　　作者:侯淑雯（中国政法大学教授、立法学研究中心主任）

　　重庆率先试行“政府立法回避制度”各界赞誉之声甚多，偶有理论界的质疑。所谓“政府立法回避”，是指在法规、规章的起草、评审、审查三个主要环节中，与立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与规范的制定，亦不得主导立法进程。

　　这个规定有值得激赏的地方：一是它对近年来引起社会普遍不满的政府立法部门利益化的问题做出了正面反应，是地方政府在对自己的制度缺陷开刀，体现了地方政府法制部门变革制度的决心；二是认识到了问题形成的症结在于政府部门的过度参与，实际上是左右了立法。但同时也有令人忧虑的地方：行政部门利益化问题也许不复存在，但立法的可行性或会成为问题，其他主体利益化也难以保证不会出现。

　　实际上，主张排除政府的参与，立法由议会负责、政府执法、法院司法，这是启蒙时代西方法学界就提出的理想设计。西方国家之所以没有完全按照这样的模式建立制度，而是发展出行政立法形式，是因为这种理论上的设想还须现实支持。实践证明，行政管理事务的专门性和复杂性决定了作为民意代表的议员很难胜任这部分立法，与其让议员们去制定自己所不熟悉的、又数量众多的、同时还冒着不可行风险的行政法规，还不如授权给行政机关，由其制定，议会则掌握是否允许其通过的决定权，或由宪法审查机关对其实施合宪性审查。由是才产生了西方许多国家采用的“授权立法”或曰“委托立法”形式。这既不违背民主立法原则，又兼顾了行政立法的专门性，行政法规部门利益化的现象则鲜有发生。可见，避免立法中的部门利益倾向，重在民主程序的设置。如不考虑民主程序建设，只是排斥政府部门的立法参与，恐怕在失去专门性的同时，还会出现新的利益倾向。

　　从本质上讲，现代立法是社会主体间通过协商所共同达成的协议。它不仅要求所有受这个协议约束的当事人参加，而且要求必须在他们共同同意下达成，即实现民法学上所说的合意。没有利益相关人的一致同意，协议不能成立。就民主立法的本质来讲，利益关系者不但不能回避，而且还要各方最大限度地参与。只有在广泛的参与中，让社会各方积极发表意见和建议，从各自的立场出发对利益冲突方的意见展开质疑和辩论，将道理摆在桌面上，公正才能显现，私欲才无处遁形。

　　因此，立法无须回避，越是利益相关者越是需要参与，在参与中表达自己的主张，争取自己的利益。而正是通过参与者相互间的充分较量和反复博弈，立法者才能全面掌握信息，充分权衡利弊，从而制定出相对完善与公正的法规。所以，中国目前部门立法和地方政府立法的问题，不在于政府部门的能否参与，而在于是否只有他们的参与而排斥其他社会主体的参与；在于部门立法和地方政府立法是否完全是政府一方的发号施令，完全主导和左右着规章、甚至行政法规的制定。这才是最大的问题。

　　科学合理的行政立法不是回避而是博弈，应在保证各方主体广泛参加的前提下，让各利益主体从各自的立场出发提出要求，展开充分的辩论，通过面对面的说理、甚至讨价还价、相互交锋、或适当妥协，最后达成一个大体上都能够接受的规范，这才是现代立法的目标所在。