“奸淫被拐卖的妇女”应如何理解

　　付立庆

　　刑法第240条拐卖妇女、儿童罪，除了规定了本罪的基本法定刑(五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金)之外，另外设置了本罪的加重构成，其中包括第3项“奸淫被拐卖的妇女的”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的规定(情节特别严重的，处死刑，并处没收财产)。对于本项规定的理解，我认为以下问题值得讨论。

　　如何理解此处的“奸淫”———兼评一种对于本条的批评

　　根据刑法第240条第1款第3项，立法者没有规定奸淫被拐卖的妇女的，按照拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚，而是将奸淫所拐卖的妇女作为本罪的一种加重情节。对此，有研究者提出了批评。如陈兴良教授认为，“将在拐卖妇女、儿童过程中强奸妇女、奸淫幼女的行为以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪(尽管处罚可以很重)，其结果是在有意无意中贬低了数罪并罚制度的作用，不利于刑法分则与刑法总则规定的协调发展。在拐卖妇女、儿童过程中，兼犯有强奸犯罪，本来是一人犯数罪，理应实行数罪并罚，但法律却将强奸犯罪规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，值得反思”。

　　陈兴良教授认为，这样的规定贬损了数罪并罚制度的价值的观点，得到了不少后来者的认可。在我看来，这样的一些论断，或许都是值得商榷的。

　　实际上，值得注意的是，法条在第240条第1款第3项中的用语是“奸淫”而非“强奸”，这一点似乎并未引起研究者们的足够重视。概括说来，在拐卖过程中与被拐卖妇女发生性关系的，应该主要包括以下三种情况：

　　其一，强奸被拐妇女。即在拐卖妇女的过程之中，使用暴力、胁迫或者其他手段，使被害妇女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，从而违背妇女意志与其发生性行为。

　　其二，奸淫被拐妇女。这种情况下的“奸淫”，是指狭义上的奸淫。这种情况下的性行为尽管实质上仍然违背妇女意志，但是这里的“在拐卖过程中奸淫”不能理解为强奸罪中的“暴力、胁迫以外的其他手段”，而单纯的拐卖行为人利用拐卖过程中被害妇女人身自由受一定限制的事实实施奸淫的，由于欠缺强奸罪的手段行为，所以难以按照强奸罪处理。

　　其三，单纯与被拐妇女发生性行为。这是指，在拐卖过程中，被拐卖妇女与拐卖人产生感情，甚至发展为结婚的，此种情况之下双方的性行为，应该认为其实质上并不违背妇女的自由意志，因此来说，此种情况的性行为也不属于“奸淫”，自然不该当刑法第240条第1款第3项。

　　总体说来，刑法第240条第1款第3项中所说的“奸淫所拐卖的妇女”，应该包括以上的第一、二种情况，或者说，是一种广义上的“奸淫”。而以上认为刑法第240条的相应规定贬损了数罪并罚制度的价值、或者认为本罪“将原本数罪规定为一罪”或者认为其中的奸淫行为“本身也具有一个确定的犯罪构成”的观点，都是将“奸淫”等同为“强奸”，将以上的第二种情况忽略了。如果综合考虑以上的“奸淫妇女”所包括的含义，就应该对于刑法本项的规定得出新的认识，应该认为，刑法之所以没有将奸淫被拐卖的妇女的情况规定为数罪并罚而是规定为本罪的加重处罚情节，一方面是考虑了奸淫所拐卖的妇女是拐卖妇女之后常常所伴随的行为，较之单纯的拐卖妇女行为自然危害严重；另一方面也正是因为奸淫所拐卖的妇女的情形有时未必符合普通的强奸罪的构成要件，这时就难于按照拐卖妇女罪和强奸罪并罚，所以将其规定为本罪的加重犯也就可以避免司法机关在认定时产生困难，便利司法实践对于本罪的处理。应该说，这样的一种加重构成的规定是值得肯定的。

　　已满14周岁未满16周岁者“拐卖妇女并奸淫”如何处理

　　已满16周岁的人拐卖妇女并且奸淫的，直接按照刑法第240条第1款第3项定罪处刑即可，问题是，已满14周岁未满16周岁的行为人实施了上述行为时，应该如何处理？根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁未满16周岁的行为人对于拐卖妇女、儿童罪不承担刑事责任，那么，此种行为人拐卖妇女并奸淫的，是否也不承担刑事责任？

　　实际上，与这一问题可以类比的是，刑法第239条规定，绑架过程中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，以绑架罪处死刑，并处没收财产。那么，比如，已满14周岁未满16周岁的行为人绑架过程中故意杀害被绑架人的，是否可以不承担刑事责任(相对刑事责任年龄人对于绑架罪不承担刑事责任)？

　　对此，主流的学说一般认为此时应该以故意杀人罪追究刑事责任，而全国人大常委会法工委2002年7月24日的相应《答复意见》也持同样的立场。至于因为行为人年龄的不同而导致同样的行为按照不同的罪名论处是否妥当的问题，可以认为，这是因为刑法对于不同年龄者的行为所评价的范围不一样：对于已满16周岁的行为人绑架杀人的，所评价的包括绑架行为与故意杀人行为，这两种行为原本属于性质不同的数罪，由于刑法第239条的特别规定而按照一罪论处；而对于已满14周岁未满16周岁的行为人来说，其绑架行为不予以评价，仅评价其故意杀人的行为，并且按照故意杀人罪论处。

　　与此同样，对于已满14周岁未满16周岁的行为人拐卖妇女并奸淫的，这其中存在着两个相对独立的行为，由于该行为人对于拐卖行为不承担刑事责任，所以仅评价其奸淫行为，这需要具体分析：在犯罪对象为妇女的情况下，不但要看性行为在实质上是否违背妇女的本意，而且要求一定要使用暴力、胁迫或者其他相当的方法，也就是仅限于以上的第1种情况，以上的第2种情况尽管在本质上也违背妇女的意志，但是由于其无法该当强奸罪的构成要件，所以在已满14周岁未满16周岁的行为人拐卖妇女而妇女为了逃脱主动与行为人发生性行为时，行为人无从承担刑事责任；在犯罪对象是幼女的情况下，只要是与幼女发生了性行为，都属于奸淫幼女，如果情节轻微、尚未造成严重后果的，根据司法解释的规定“不认为是犯罪”，否则按照刑法第236条第2款规定论处。

　　这里的“妇女”是否也包括“幼女”

　　这里还有一个问题，刑法的规定是“奸淫被拐卖的妇女的”，加重处罚，那么，拐卖幼女并奸淫的，如何定罪量刑？实际上，这时就产生了“幼女究竟属于妇女还是属于儿童”的问题。在法条并列使用“妇女、儿童”的时候，应该认为，这里的“妇女”和“儿童”在外延上是互相排斥的———是“妇女”则不是“儿童”，是“儿童”则不是“妇女”。而所谓的“儿童”，当然应该包括男童与女童，所以说，女童(未满14周岁的幼女)就应该属于“儿童”而非“妇女”。这一般来说这不会有什么问题，但是如果认为刑法第240条第1款第3项中的“妇女”也不包括幼女，那么，对于拐卖幼女并奸淫的，只能按照拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚，这样并罚后可能判处的最高法定刑为二十年有期徒刑，要轻于拐卖妇女并奸淫时所能够判处的无期徒刑。

　　自然，拐卖幼女并奸淫的社会危害性要大于拐卖一般的妇女并奸淫的情况，但是前者至多能判处20年有期徒刑而后者可以判处无期徒刑，这就造成了重罪轻判的可能性，这样的解决方案，可以说是不理想的。所以，应该将刑法第240条第1款第3项中的“妇女”解释为包括幼女，这样，奸淫被拐卖的幼女的，就可以与奸淫被拐卖的妇女的在同样的法定刑幅度之内从重处罚，从而做到处罚的合理———在此项之下，认为妇女包括已满14周岁的女性和未满14周岁的幼女的解释是具有实质合理性(重罪重罚、罪刑均衡)的，并且这样的解释结论也并未超出一般国民的预测可能性(妇女即女性)，因此，这样的解释结论就应该是可以成立的。

　　这样的解释结果虽然导致了同样的“妇女”一词在第240条的不同加重情节中的含义并不完全一致(有的情况下的“妇女”仅指已满14周岁的女性，有的情况下则包括一切女性)，属于放弃了刑法用语含义的统一性而选择了刑法用语含义的相对性，但是因此却求得了刑事处罚的合理性，并且由于用语的相对性是在国民的预测可能性范围之内的，因此可以说是一种得大于失的、较为理想的选择。