我对刑法立法的体会

　　刑法这十年

　　自1997年新刑法典颁行以来，中国的刑事法治追随着整个法治现代化整整走过了十年的路程。这十年，说长不算长，在人类的历史长河中不过是一朵浪花；说短也不短，它见证了中国刑事法治现代化的成就与不足。回首来时路，中中国社会继续在转型中发生变革，中国刑事法治则在风起云涌中持续发展。为此，我们特邀刑法学界的著名专家学者，共同同回顾与展望刑事法治的这一波澜壮阔的发展历程

　　我对刑法立法的体会

　　高铭暄

　　<正文>=我国1997年刑法典已颁行10周年了。此时此刻，对于上世纪50年代就受命参加我国刑法典的创制工作、并自觉以我国刑事法治的进步与发达为己命的笔者而言，感触良多。

　　第一点体会是，刑法理论研究对我国刑法立法的发展完善起着促进作用。这主要体现在以下两个方面：

　　一是法学家通过直接或间接地参加立法工作来促进刑法立法的发展和完善。在刑法典的起草过程中，立法机关吸收了一些在高等院校从事教学科研工作的法学家直接参与立法。在整个刑法典的起草和修订过程中，从刑法典宏观的谋篇布局到微观的规范设计，从刑法总则的体系结构到刑法分则的章节安排，都渗透着法学家的辛勤汗水，而这正是保证刑法立法质量的关键。

　　二是刑法理论的研究为刑法的发展和完善作了许多铺垫和准备。比如我国现行刑法中的基本原则的规定就是这样。1979年刑法典并没有对此规定，但考虑到刑法基本原则是刑法立法和刑事司法中一个带有根本性的重大问题，故此我国刑法学界一直非常重视对它的研究。特别是，在全面修订研拟刑法当中，我国刑法学界就刑法基本原则问题，更是进行了广泛的争鸣。最终，我国立法者有选择地接受了这些观点，在1997年刑法中明确规定了罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。可见，我国刑法学界为刑法基本原则的法定化作了很多理论上的准备，也可以说，这是刑法理论研究直接推动的结果。

　　第二点体会是，要全面而准确地理解领导人的讲话和指示。作为一个立法工作者，绝对不能只抓住只言片语或在个别特定场合的话语当作具有普遍意义的原理运用于立法活动中。之所以如此，是因为，立法活动永远都是一个需要进行广泛的调查研究、技术性很强的理性活动，无论何时，都不能受一时情绪的支配，不能以情感代替理性。因此，立法要做到科学化，重要的一点就是，立法工作者要冷静地对待、科学地分析领导人的讲话，准确地理解其精神实质。

　　从我国现行的刑法立法看，毋庸置疑，有个别规定并没有完全做到理性的要求，受情绪性的影响较大。比如我国的死刑规定，刑法总则关于限制死刑的规定坚持了我们党“少杀、慎杀”的政策，是比较令人满意的。最大的问题就在于刑法分则设置的死刑罪名过多，有的犯罪甚至规定了绝对确定的死刑。在这些死罪中，有的死刑就可能是情绪化影响的结果。如刑法第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。实际上，这种犯罪之所以能够实施和得逞，在很大的程度上应归咎于经济管理上的混乱和政策上的漏洞，所以，要对其进行遏制，必须强化管理、堵塞漏洞，重在从源头上予以解决，而不是依靠极刑。刑法第295条规定的传授犯罪方法罪也是一个适例。该罪最初是为适应1983年“严打”斗争的需要而在《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中规定的。从实践中看，该罪的死刑很少适用，实际上几乎成了一个虚置的刑种。因此，在全面修订刑法时，本应予以废止，但由于受死刑“原则上既不增也不减”的指示的影响还是保留了下来。这种一刀切的做法就违背了立法应科学和理性的要求。

　　再如，我国刑法关于国家机关作为单位犯罪主体的规定，这可谓是世界刑法立法史上的“独创”，这种立法不仅缺乏法理依据，而且实践中难以操作且反复被证明易招致严重的恶果，是极其有害的。因此，对于这种欠妥当、实践证明有害的立法在适当的时机应该予以废止。

　　（作者系北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、中国法学会刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席）