劳动合同的格式化及其规制

　　张小羽

　　目前，劳动合同大多具有格式合同(附合合同)的色彩，如“工伤概不负责”、“本合同的最后解释权属于用人单位”、“结婚即离职”、“劳动者如违反本单位规章制度即离职”等等。劳动合同法虽然在个别具体条文中体现了规制格式劳动合同的要求，但就整部法典而言，相关规制的缺失甚为明显，尤其是不像合同法一样明确规定格式合同的解释规则，学界对劳动合同的格式化及其规制的重视程度亦呈现不足。

　　劳动合同是指确立劳动者与用人单位之间的劳动关系，明确双方的权利和义务的协议。这里的“劳动关系”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

　　劳动合同的继续性、从属性、附合性等特征，是别异于一般的民事合同的关键。继续性，是指劳动者从事的劳动是持续不断的实现或间接循环的实现，并非一次性给付可以完结，表现为一种持续的状态，其非常注重人(劳动者)的因素，合同的标的是行为。劳动合同的继续性弱化了劳动者的主体地位。从属性，是指劳动者在人格上、经济上、组织上从属于用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织与生产结构之内。劳动合同的从属性传达了劳动者同用人单位之间实质上的不平等。附合性是指劳动者对劳动合同条款并无磋商交涉机会，只能附合表示同意。劳动合同的附合性决定了其具备格式合同的特质。

　　可见，以强调“意思自治”、形式平等为基本特征的民事合同，难以适用于体现为“社会性”的劳动合同。因此，法学界通说认为，劳动合同是一种特殊的合同。劳动合同的特性决定了格式劳动合同的普遍存在，并常常被处于优势地位的用人单位假借契约自由之名而行剥夺或限制劳动者契约自由时所滥用。劳动合同之所以“特殊”，是相对于“一般”民事合同而言的。对于合同法的基本原则、范畴、制度及其理论，劳动合同法已作了借鉴和吸收。如诚实信用原则，“缔约过失责任”，“后合同义务”，劳动合同当事人的抗辩权，等等。

　　因此，笔者认为，劳动合同虽然是法定的格式化，但较一般的民事合同，更有对格式条款予以特别规制的必要，以保护处于弱者地位的劳动者，维护契约正义及确保契约自由的原则。

　　格式劳动合同在现代社会里已是不可或缺的工具，其使用几乎是无可避免。格式劳动合同具有提高效率、降低成本、增进交易安全、加强国家政策调控等功能。但是，由于其排除了劳动者选择与协商的可能性，在事实上构成了对劳动者的强制，使得形式上的缔约地位平等掩盖了事实上的不平等，从根本上动摇、危害了合同法的基本原则，如“合同自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则”等，也破坏了当事人之间的利益平衡，损害了劳动者的利益，最终破坏了社会秩序，造成不公正的后果。

　　面对纷繁的格式劳动合同，应当采取何种规制模式，劳动合同法对此却付之阙如，甚或是有意缺漏，实乃遗憾。劳动合同法只对集体合同实行备案审查，废弃了格式合同的事先审查制，没有规定对不公平格式劳动合同的撤销制度，仅仅靠事后监督检查的措施，岂非亡羊补牢？这种模式下的监管措施势必影响格式劳动合同的监管效率。由劳动行政主管部门提供劳动合同示范文本原本是行政规制措施，却以法定授权的方式赋予了用人单位，该规定直接剥夺了劳动者对合同文本内容形成的权利且严重背离劳动合同法的立法宗旨，也更加体现了立法过程中用人单位的强势，加剧了劳资双方的地位悬殊。

　　笔者认为，我国对格式劳动合同规制的模式主要有以下几种：

　　其一，立法规制体系。民法通则规定了法律行为制度，公平自愿、地位平等、诚实信用等基本原则。合同法第三十九条规定的格式合同的“有利解释”制度。劳动合同法第八条规定的用人单位的告知义务、第二十六条规定的劳动合同无效制度及第六章的监督检查制度。

　　其二，司法规制体系。由于我国民事法律的规定过于原则化，法官应比其他大陆国家具有更大的自由裁量权。民法通则、劳动合同法通过基本原则的方式赋予了法官以衡平的权力，法院完全有法律依据根据法律规定的弹性条款对格式合同中的不公平条款进行规制。同时，劳动合同法还赋予劳动仲裁对无效合同的认定之准司法权。

　　其三，行政规制体系。首先，由劳动保障主管部门统一制定劳动合同示范文本。示范文本内容无强制性效力，当事人可以从实际出发对文本的某些内容进行变更。示范文本的作用就是为了使劳动合同格式化、规范化。其次，劳动合同鉴证。鉴证机关为地方劳动保障主管部门，一般由劳动仲裁机构具体实施。合同鉴证是鉴证机关依法审查、证明劳动合同真实性与合法性的一项行政监督和服务措施。最后，劳动合同备案。它由劳动主管部门和地方工会组织分别在各自职能范围内具体实施，以订立、续订、变更劳动合同和解除劳动合同的事实为备案对象，表明对劳动关系存续和解除的确认。

　　劳动合同制度涉及个人的平等、自由和人格的发展。格式劳动合同与每一个劳动者的切身利益紧密相关。格式劳动合同与劳动合同法基本原则之间的冲突，其解决方法有待于立法者、司法者和执法者在今后的理论和实践方面的不断完善。以使劳动合同关系能够建立在合作与公正的法律关系之上，实现劳动合同的社会价值目标———效率、公平和安全。