本报记者 蒋安杰
检察机关对符合一定条件、应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，暂时不作出决定，代之以设立一定的期限、规定一定条件进行考察，期限届满时再根据其考察期间的表现作出最后处理决定。这种附条件不起诉制度经过一年的试点工作，日前由山东省蓬莱市人民检察院推出。昨天本版以《“我们不是在越俎代庖”》一文详细报道了对蓬莱市检察院“附条件不起诉制度”的调查后，引起各方关注。
附条件不起诉制度是否可行？是否与我国现有的法律相冲突？是否可以为刑诉法修改提供实践参考？12月1日，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心和蓬莱市检察院、烟台大学法学院共同举办的“附条件不起诉制度”试点研讨会上，来自学术界、实务界的专家学者们对“附条件不起诉”这项试点性的制度进行了热烈而又充实的争论。
一石激起千层浪。检察院的大胆尝试与法院的极力不主张及学者们的激烈交锋将研讨会推向高潮。
肯定的观点：体现了宽严相济的刑事政策 陈卫东教授：符合和谐社会和执法为民的理念
中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心陈卫东教授对这项试点予以充分的肯定，在他看来，蓬莱市检察院的做法，符合司法改革的方向，符合检察权运行的规律，符合和谐社会和执法为民的理念。
有些案件该诉还是不该诉需要经历一段考察过程方才能确定。附条件不起诉制度可以解决这个问题；是通过诉与不诉，将刑法的目的融合进去，着眼于改造、修复被犯罪所破坏的社会关系；与法院定罪阶段的缓刑制度相互呼应，相得益彰，使程序权和实体权得到有机结合，对缓刑制度是一种补充；把改造、挽救、感化违法犯罪分子一系列措施包括进来，带动赔偿和解。
检察机关积极参与，促使被害人和解，签订协议，促使社区监管人员与被管教人履行责任，同时，使社区矫正变得更加有针对性。
樊崇义教授：试点符合我国国情
“中央提出宽严相济的刑事政策，是对严打的一个总结。这不仅是个实体问题，更是个程序问题，我们要解决有罪必诉、有罪必罚的认识修正，要把起诉法定和起诉便宜结合起来”，中国政法大学樊崇义教授评价说，蓬莱市检察院所做的试点符合我国国情。
宋英辉教授：通过非刑罚手段实现了刑罚目的
北京师范大学刑事法律科学研究院的宋英辉教授认为蓬莱的试验做得不错，通过非刑罚的手段实现了刑罚的目的，刑罚的目的是为了让犯罪人悔罪，重新回归社会。蓬莱的做法充分体现了人文关怀，体现了司法文明和进步，比如案例中的失火案，很好地处理了执法办案与化解矛盾的关系，不是为办案而办案，是为了真正地解决矛盾、化解矛盾，而刑事诉讼的很大一方面就是为了修复关系，就是很好地将执法办案与追求执法的社会效果有机地统一起来。
汪建成教授：这是一种国际化的趋势
对于这样的一项制度性的试验，北京大学法学院汪建成教授表达了自己的见解。他说，附条件不起诉不是一种定罪免刑的认定，是犯罪问题非犯罪处理的一种方法。这是一种国际化的趋势，这种趋势是基于对犯罪本质的认识的结果。
争议焦点之一：是否超越了法律的规定 陈卫东教授：不是一个终局性决定，符合附条件不起诉制度的基本涵义
陈卫东教授说，蓬莱市检察院改革实践界定附条件不起诉的性质，明确不起诉制度定义，定位科学，目前的改革试验是将其作为过渡性措施，不是一个终局性决定，符合附条件不起诉制度的基本涵义。从现阶段法律规定来看，肯定还没有这样的明确规定，但我们应从改革的角度来看这样的试验。
宋英辉教授：应分两个层面来看
一个层面是如果我们办理的案件是符合刑诉法规定的裁量不起诉条件的，就是犯罪情况轻微，依照刑法不需要刑罚或者免除刑罚的，作不起诉，即使是附条件规定一定的考验期，应该说也是符合法律规定的。因为根据刑法和高检院规则的规定，对这种不需要判处刑罚的人，在作出处理时可以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，还可以转交给有关主管机关作其他处理。所以说可以附一定条件，从考验期上看，虽然法律没有明确规定考验期，但是实际操作时还是可以有考验期的，比如如果不羁押的话，取保候审期限是一年，如果任何强制措施也没有的话，时间还可以更长。所以观察一段时间，不能说是违法的。
另外一个层面是如果作的附条件不起诉超过了刑诉法规定的裁量不起诉的范围，那么就没有法律上的根据了。
有法官认为：有几个问题必须搞清楚
有的法官认为：有几个问题必须搞清楚，既然是为了减轻法院压力，为何法院不领情？为何公安部门不同意？为何公众有担忧？这样做是否会放纵犯罪？
争议焦点之二：是否侵犯了法院的审判权 对刑诉法第12条的规定是否分割了定罪权，理论上有不同看法。
宋英辉教授：并没有分割法院定罪权，是检察权细化的表现
宋英辉教授认为刑诉法第12条实际上是对国家定罪权的一种限制，是对入罪的一种限制，如果没有定罪，不起诉实际上仅仅是恢复这个人进入刑事诉讼程序之前作为普通公民的身份，因此并没有分割法院定罪权。
陈卫东教授：附条件不起诉制度性质与审判权联系起来，会有更深刻的理解
实际上附条件不起诉没有超越检察院的职权，结果有两种可能，起诉或不起诉，起诉或不起诉本身是检察机关的权力，现行法律赋予检察机关起诉权和不起诉权，蓬莱市检察院只不过是附加条件，没有突破现有权力框架，这是检察权细化的表现。
对于一些案件，检察机关不起诉是否侵犯法院的定罪权？这包括起诉权与定罪权的关系，按照现代要求，控审分离，起诉权由检察机关行使，定罪权由法院行使。定罪要以起诉为前提，起诉后才有定罪的问题，不起诉不涉及侵犯法院的审判权。有罪是否一定要起诉，这在当代各国的实践中都是否定的回答。各国都以犯罪嫌疑人的身份情况、犯罪的危害程度、犯罪后的悔过表现等因素来确定是否起诉，所以，不起诉并不意味着侵犯了法院的审判权。
汪建成教授：不违反罪刑法定原则
汪建成教授主张，附条件不起诉没有侵害法院审判权，也不违反罪刑法定原则。审判权是从定罪的角度来考虑，一个人有罪必须经法院认定。如果犯罪问题非犯罪化处理，就没有侵害法院审判权，如果说是侵害审判权，那么酌定不起诉就不用搞。酌定不起诉规定的内容，如果不作犯罪处理，不是必须法院处理，公安机关、检察机关都可以这样做，否则不必谈刑事和解。
有法官认为：对照刑诉法第12条，两者之间肯定存在矛盾
法院是定罪机关，按照设计的附条件不起诉制度检察院不仅定罪，而且按照非犯罪处理方式处理了。检察机关起诉权是建议权，法院审判权是处理权。一个案件本应起诉，你作不起诉处理当然侵犯法院的审判权。
有检察官争辩：公安、检察院、法院都在处理案件，都是处理权
有检察官激烈地争辩，以定罪适用刑罚的方式去处理问题，只有法院才能有，如果不认为一个人构成犯罪，或者虽然构成犯罪但是以非刑罚的手段处理问题，不能说侵犯法院的审判权。
如果说这也是侵犯法院审判权的话，刑事诉讼法第142条就没有存在的依据，包括公安也有撤销案件权，撤销案件也是一种处理。附条件不起诉是犯罪问题非犯罪化处理方式，在于附条件的方法不是刑罚方法，不违背刑诉法第12条的规定。
王敏远教授：如果把附条件不起诉的范围扩大就是对审判权构成影响
中国社会科学院法学所王敏远教授发表观点，现有的不起诉制度，和我们将要设置的、正在探索的扩大不起诉的方式，包括附条件不起诉，在价值上不冲突，当然和刑诉法第12条也不冲突。
但是如果把附条件不起诉的范围扩大到三年以下有期徒刑的范围，超出免予刑事处罚，就是对审判权构成了一种影响。如果是共同犯罪怎么办？对部分人附条件不起诉，然后还有部分起诉了，对审判权肯定有影响。
美国的辩诉交易是什么呢？美国的辩诉交易也要经过法官的认可，法官要不认可的话，辩诉交易可能就不能生效。德国的附条件不起诉有个什么条件呢，也要法官认可，这样的制度设置对于我们国家来说是不是有借鉴意义？
争议焦点之三：检察院是否已经先行定罪 宋英辉教授：附条件不起诉从法律和司法实践上说都是正常的
宋英辉教授认为，罪刑法定是一般原则，适用到具体案例中要受到具体法律规定的限制。比如实体法上，尽管刑法规定为犯罪，但有些其他法律法规规定不追究刑事责任，可能不能作犯罪处理。
程序法的制约就更多，比如自诉案件，也是刑法明文规定为犯罪的行为，但是如果自诉权人不起诉，尽管刑法明文规定为犯罪，也追究不了他的责任；即使是公诉案件，如果检察机关不起诉，那么这些法律明文规定为犯罪的行为，法院也不能追究他的刑事责任。
所以法律明文规定为犯罪行为的，由于有关机关行使裁量权而不能定罪的情况也是有的，比如现在的不起诉就是这种情况，那么附条件不起诉也是这种情况，是正常的。
汪建成教授：探讨附条件不起诉的意义在于要进一步地扩大起诉裁量权
在北京大学法学院汪建成教授看来，附条件不起诉不是免予起诉，也不是相对不起诉。免予起诉我们1996年取消了，因为过去说免予起诉是检察机关定罪，分割了法院的裁判权，那么我们现在把附条件不起诉搞成免予起诉，这个障碍肯定越不过去；它也不同于刑诉法第142条规定的相对不起诉，按照这一规定，直接就可以作不起诉决定，法律已经赋予了检察机关这种权力，他个人认为这一部分不需要设考验期。
他认为探讨附条件不起诉的意义在于要进一步地扩大检察机关的起诉裁量权，就是再增加一个程序，在酌定不起诉以外再新增加一种附条件不起诉。也就是这类案件本来就是要起诉的，是依照刑法规定应当判处刑罚的，假如还是酌定不起诉范围，就不需要改革。
有法官认为：附条件不起诉表明还是已经先入为主地定了罪
有法官认为，宪法和刑诉法对刑事司法的权力分工非常明确，公诉权是检察机关必须行使的，既是职权又是义务，有罪必诉，有罪必究，有罪不诉可能陷入选择性司法的境地，使司法没有均衡，附条件不起诉表明还是已经先入为主地定了罪。
另外检察机关已经行使了处理权，谁来监督？如何解决司法和民主的关系？
从总体上讲，探索这个制度，有必要。但探索应当直面些，建议以后做好法院工作，争取法院的支持，附条件不起诉扩大了不起诉裁量权，存在滥用起诉裁量权的风险，配套的措施，制约、救济制度需要完善。
中华人民共和国刑事诉讼法 第十二条未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
(二)犯罪已过追诉时效期限的；
(三)经特赦令免除刑罚的；
(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。
第一百四十二条犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
采访感言 从和谐社会的构建到宽严相济的刑事政策，社会的发展给我们的司法制度提出了一系列时代命题，在很长一段时间内，证立或破解这些命题将是法学界、实务界不得不积极应对的使命。
这个过程有点类似于数学题中的解方程运算，左边是公平正义与和谐，右边是新的司法理念，如何实现二者的等量换算，需要我们进行细密的制度设计与衔接。
在换算过程中，我们需要耐心，同样也需要争议，一种心平气和的理性论争。
也许贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中所说“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸”为蓬莱试点提供了一定的理性支持。
为了实现公平正义的法律鹄的，改革者需要冷静的思考、缜密的设计以及勇于创新的勇气，更重要的是，我们必须坚守“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者”。
关于“附条件不起诉制度”的争议也许还会持续下去，希望更多的读者来关注。
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