专家解读《劳动合同法》

　　专家解读《劳动合同法》

　　观察记者(见习)刘 静

　　无固定期限劳动合同

　　并非“铁饭碗”

　　根据法律规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。作为《劳动合同法》中最为闪亮的亮点之一，无固定期限劳动合同成为解决我国长期以来存在的劳动关系不稳定问题的一大“利器”，因此一推出，就引起了一系列的震荡，很多人以为“铁饭碗”的时代又回来了。

　　但全国人大法工委副主任、《劳动合同法》立法参与人、行政法专家张世诚主任则表示，无固定期限劳动合同应当是劳动合同的基本形式、基本形态，但无固定期限合同不是“铁饭碗”，不是谁靠谁一辈子。无固定期限合同的正确理解是“不确定终止时间的合同”，它和有期限的合同惟一不同就是终止时间是不确定的。

　　依照新法，以下三种情况可以签订无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续签订两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。

　　针对近期一些地方不同程度出现的企业突击辞退员工、要求员工“自愿”辞职等现象，全国人大常委会法工委有关负责人表示，这些把劳动者在本单位连续工作的工龄“归零”的做法违背《劳动合同法》的规定，依照法律，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》实施后，只要劳动者继续在本单位工作，劳动关系就是连续的，即使形式上采用“主动辞职”、“自愿协议”等方式改变劳动合同，也改变不了“劳动关系连续”的事实，用人单位也规避不了法定义务。

　　广州市劳动和社会保障局副局长陈建龙也指出，“无固定期限劳动合同”规定的实施不应该成为企业的负担，它其实有利于企业的长远发展。《劳动合同法》虽然制订了订立无固定期限劳动合同的规定，但同时也明确规定了可以解除无固定期限劳动合同的三种情形，包括用人单位与劳动者协商一致的，劳动者违法违规的或者因病、因伤等不能胜任工作的，还有经济性裁员。因此，无固定期限劳动合同不是“终身制”、“铁饭碗”，不会导致用工制度僵化，而且目前在许多国家无固定期限劳动合同已成为普遍的合同形式。

　　试用期不是“白用期”

　　长期以来，试用期是不少求职者“心中永远的痛”，要么期限漫长，合同期不过1年，试用期恨不得就要半年；要么工资待遇过低，尽管干的是一样的活，就因为是试用期，工资要比合同约定的标准低得多；要么随意解除合同，一句“试用期不合格”就把你推出门外。但随着《劳动合同法》的颁布施行，这一切都将从此改变。

　　中国管理科学研究院劳动法研究所副所长韩智力表示，《劳动合同法》根据劳动合同期限的长短，将试用期细化，明确规定试用期包含在劳动合同期限内，试用期是合同的一部分，不可分割开来，单独签订试用合同属于无效。举例说，如果用人单位和劳动者签订了两年的劳动合同，那么试用期不得超过两个月。但这不能理解为，如果劳动者试用了两个月，用人单位就必须和其签两年的劳动合同。用人单位也可以选择和劳动者签一年甚至更少，只不过，这种情况下，劳动者试用第二个月的工资要按照转正后的标准来支付。

　　对于试用期间的工资标准，《劳动合同法》也作了详细规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

　　此外，北京市律协社会保障与劳动法律事务委员会委员郝云峰还指出，劳动者在试用期间，除了享有取得劳动报酬的权利外，还应享有休息休假、接受职业技能培训、享受社会保险和福利的权利。

　　为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》规定用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格，而且必须提前3天通知劳动者，如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。

　　从这些具体条例中，我们不难看到，用人单位利用试用期实现短期用工、将劳动者当做廉价劳动力的“如意算盘”再也打不成了。

　　离职获补偿金成“惯例”

　　天下没有不散的筵席，因个人或公司原因，面临合同解除时，如何面对公司的索赔，如何支付公司违约金，是《劳动合同法》中的一项重要内容。

　　北京律协劳动法律委员会委员马照辉表示，此前，劳动法律及一些地方法规大多规定，用人单位与职工可以约定违约金。劳动者提前解除劳动合同的，应该支付约定的违约金。而“新法的一个重大变化就是：员工一般不承担违约金责任”。

　　之所以有这个规定，目的是防止公司滥用违约金条款，事先约定高额违约金来限制员工流动。新法施行后，员工可以主动离职，并无需承担违约金责任。即使公司自行规定违约金，法院今后也不会支持。

　　根据新法，员工要求解除或终止劳动合同，仅两种情况要交违约金。一是在公司支付培训费用并约定了服务期限后，员工在约定的服务期内主动离职，应当赔偿违约金；二是，在违反竞业限制责任时，员工也应该承担违约金责任。

　　相较于违约金，新法则对补偿金的适用范围进行了大大扩充，它将会直接导致解除合同的成本加大，有利于引导公司与员工订立长期或无固定期限劳动合同。马照辉分析说：“本次劳动法修改，加大了对劳动者的保护，精髓就体现在这。”之前，除了公司以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫员工劳动，员工因此解除合同，公司应当向员工支付经济补偿金外，员工主动提出解除劳动合同时，公司一般无须支付经济补偿金。《劳动合同法》在这方面做出了很大的突破，依照法律第四十六条，符合补偿范围的多达七种情况。

　　现实生活中，个别公司寻找理由逼迫员工主动提出解除劳动合同，以此来规避支付经济补偿金的义务。员工遇到此类行为后，或根本无权主张补偿，或只能依照实际发生的损失要求赔偿，但现在这种情况得到了解决。

　　此外，新法还增加了一条特别规定：劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，公司仍需支付经济补偿金。

　　“劳务工”用工成本

　　比“正式工”高

　　“用人不管人，管人不用人”堪称是“劳务派遣”最通俗的解释。但是这种本来用于节约人力资源和管理成本的灵活用工方式，却由于缺乏法律规范，造成了不少企业通过不签合同、拖欠工资、“同工不同酬”、逃避缴纳社会保险费等不当手段，侵害劳务派遣工的合法权益，人为压低了用工成本的方式。

　　而现在，《劳动合同法》则对劳务派遣作了专门规定，明确了被派遣劳动者的权利，结束了我国劳务派遣无法可依的历史。

　　全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援表示，《劳动合同法》施行后，“劳务工”的用工成本比“正式工 ”更高，《劳动合同法》第六十二、六十三条分别规定“用工单位应当履行下列义务：支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇(节选)”，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。这意味着，企业使用“劳务工” ，所需支付的工资福利、社会保险和同岗位“正式工”相同，加上需支付劳务派遣单位的管理费，总的用工成本将高于“正式工”。

　　李援还表示，根据法律规定，劳务派遣一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，其适用领域，从职业情况看，主要有钟点工、秘书、话务员、柜台小姐、销售人员、司机、保安、市场分析、外文翻译、电视拍摄、报刊写作等等。

　　同时，《劳动合同法》还规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　兼职属“非全日制用工”

　　根据《劳动合同法》解释：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。因此，钟点工以及一些兼职工作都属于“非全日制用工”。

　　北京市劳动保障局劳动工资处副处长柏澜强调，作为非全日制用工允许劳动者与一个或一个以上用人单位同时发生劳动关系。简单地说，就是能打几份工。针对《劳动合同法》中小时工可以口头订立协议的规定，柏澜则建议签订合同，这样有助于明确权利义务。

　　此外，《劳动合同法》还对非全日制工的工资作出多种限制，“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。

　　针对现在颇受争论的肯德基、麦当劳等快餐店用工现象，律师界普遍认为，这些快餐店不属于非全日制工，他们虽然叫“小时工”，只是以小时为单位结算每月的工资，其实还是全日制工，它的社会保险费也是按月缴纳的。

　　而如果劳动者为“大学生兼职”形式，情况则大不一样。日前麦当劳和肯德基都以“大学生兼职”不受《劳动合同法》约束为由，主张这些人不享有“非全日制”劳动者的最低工资待遇。但依据《劳动合同法》，“非全日制用工”以劳动者的工作时间“日不超过四小时，周不超过二十四小时”为判断标准和依据。此外，“非全日制”劳动者允许兼职。这给了洋快餐等用工企业一个肯定的法律回答，大学生兼职属于“非全日制用工”，其合法权益受法律保护，最低小时工资制应当兑现。