专家激辩新劳动合同法：无固定期限最易遭解雇

　　无固定期限最易遭解雇!

　　专家认为劳动合同法立法时征求意见过程太短,国外是立法时“吵”,而我们是实施时“吵”

　　2006年3月，《劳动合同法》草案向社会征求意见。据说这是1949年以来，立法部门向社会公开征求意见的第五部法律，一个月内就收到高达19万条的意见。

2007年6月，全国人大常委会正式通过了《劳动合同法》，外界评论新法对劳工权益的侧重前所未见。

　　2008年3月，《劳动合同法》正式施行仅仅三个多月，全国政协委员、女企业家张茵在全国两会上率先发出了修改新法、废除无固定期限合同的呼声。而据《中国企业家》杂志的问卷调查，有多达七成的受访企业希望国家有关部门对相关条文进行修改、调整。

　　一部正式颁布已久的法律，在付诸实施的时候，所见却是修改调整的热议。有学者甚至认为，新劳动法将搞垮中国经济，成为中国经济的绊脚石。而伴随争议进行，更深的劳资利益被搅动，更多的贫富情绪遭放大，更广的公共议题被牵扯。中国现实的复杂程度，使得劳资利益平衡与经济协调发展，必定要有一场激辩方能澄清，而《劳动合同法》引起的如潮声势，即是这场激辩之中的尖锐时刻。

　　就法治常理而言，法律一经通过，便不能讨价还价，所剩唯有遵照执行。但深入法律运行的现实，透视法律与人的互动，却仍能从法的严格见出人的能动，正如学者有言，实践对立法的修正是残酷无情的。在此意义上，围绕法律而生的广角观察和社会分析，便不只是反对与赞成的简单归类。

　　本期国是开讲围绕《劳动合同法》的纷扰争执，从劳动经济学、劳工研究、劳动关系诸领域出发，同题共话，贡献新知。

　　■本期嘉宾

　　夏业良：北京大学经济学院教授、外国经济学说研究中心副主任。主要研究领域为新制度经济学、经济史与经济思想史、公共选择与公共政策、劳动经济学。

　　冯同庆：中国劳动关系学院教授，主要从事工会理论、劳动关系和劳工问题研究。

　　刘林平：中山大学社会学系教授，劳工研究与服务中心主任。主要从事组织社会学和劳工问题研究。

　　“没有固定期限可以理解为期限很长，也可以理解为很短，所以美国把无固定期限合同理解为最容易解除的合同。———冯同庆”

　　“劳动合同法最重要的一点就是，当企业不愿意跟职工签合同的时候，那么劳动合同法就视为签了合同了，然后到了一定极限的时候就变成一个无固定期限的合同。我觉得劳动合同法最好的地方就在于要把企业用工的短期行为迫使它从法律上面变成一个长期行为。

　　———刘林平”

　　“在成熟的市场经济国家，劳资关系有一个发展历程，是长期博弈的结果。政府最终认同双方的博弈结局，出台相应的法律。那时候规则就比较符合双方的利益。这种争执发生在立法的过程中，而不是颁布之后。

　　———夏业良”

　　新法征求意见过程太短

　　有很多问题没有细致地讨论，比如无固定期限合同，一般的理解是，好像雇主无法解除合同

　　南都：《劳动合同法》立法征求意见已经过去两年，已经正式实施了三个月，在全国两会上还是吵得很厉害，是不是有点反常？

　　夏业良：因为征求公开意见的过程太短，没有充分表达民意就匆忙实施了。国内有很多类似的法律出台太快，也许酝酿讨论的时间较长，但是向公众征求意见的时间太短，里面有很多缺陷，不成熟。比如新《劳动合同法》，反应比较强烈的就是无固定期限合同会损害雇主的利益。一般的理解是，好像雇主无法解除合同。关于这一点，我觉得可能需要增加一些附属条款，一些补充说明。现在既然是市场化导向，劳动法就不可能成为一个铁饭碗的规定，它肯定是说在有些情况下是允许解雇的。在一个企业里面，因为违反企业规定被解雇是很正常的，应该不受无固定期限合同的保护。企业有解雇权，但是，解雇权的使用要特别审慎。不能像文学作品中描述的，只要雇主生气发脾气，就立马呵斥赶走雇员。那是对劳动者权利的漠视。

　　南都：张五常说，新《劳动合同法》会搞垮中国经济，有没有这么严重？

　　夏业良：说的过大了一点。但是他提出这种担忧，觉得法律的制定过程中有很多的问题没有细致地讨论，这点我是同意的。我觉得应该更具体地来讨论一些实际的问题。

　　冯同庆：我觉得没那么严重。关键就是说，企业也不一定会完全地执法，把成本搞高了，把企业搞垮了，基本不是这样的。工人也不会因为有了权利就和企业闹，你不执行我就罢工，我就离开。不是的，他们都要维持自己的生存，企业要维持自己的经营，工人要维持自己的岗位，大体选择了互相宽容、互相隐忍的做法。但是我觉得这样是不好的，所以要营造一个法制环境，要培养对法律的诚信，包括在实施的技术上提供帮助，还是要让这个法律慢慢地有效地实施起来。

　　有些地方立法标准太高

　　在很多本来可以由企业和劳动者协商达成的标准上，都用利益规范，反而比不立法还要严重

　　南都：您认为这些争论的核心是什么？劳资矛盾？

　　夏业良：我觉得有时候可能是道德的诉求占了上风。现在有一种泛道德的舆论———如果站在弱势群体考虑问题，这当然是最好的选择。法律是讲公正的，法律也比较讲究理性和逻辑，本身有法理的基础，也就是说，法律不一定要向弱者倾斜。不能让弱者遭受损失，但是也不能偏向弱者。劳资双方，我们要把他们看成一个平等的关系。虽然实际操作中，资方的话语操作权可能会高于雇员，因为雇员他们本身就是弱势群体，他们的话语权本身就小，加之他们经济上也没有很强的自立能力。所以，从感情上面来说，我们可能更愿意同情雇员一方。但是，这个偏斜不能太过分。国外一些发达国家都有很强大的工会，劳工关系方面的研究，无论学者专家都有很多人来做这样的工作。所以，我们不能把一个问题弄得过于简单化，不能因为觉得雇主是有钱人，他们的利益我们就可以不管。在现在的《劳动合同法》里面有一些规定，可能对中小企业雇主来说，他们的利益受到了一些损害，或者没有得到体现。我们的目的不是要打击和消灭富人，而是让中国产生越来越多的富人。

　　冯同庆：我觉得不是劳资矛盾，主要是我们立法的宣传和立法的适当性的问题。《劳动合同法》本身针对的是劳动合同短期化垄断劳工权益，在立法的时候，比较侧重的是利益标准，比如说一些具体的限制，合同要多长时间，裁员不能超过多少的最大数量，比如说8小时工作制，加班一定要有补偿的工资。这些东西有一些属于基本的劳动者利益，我觉得立法强调是适当的。但是如果把利益规范扩大，在很多本来可以由企业和劳动者协商达成的标准上，都用利益规范，一个是不适合中国企业类型众多的实际情况，表面上好像强调了劳动者权益，但是客观上因为立法的标准太高，造成了逆向选择———不仅是企业的逆向选择，甚至是工人的逆向选择，他们都认为做不到。这样的话，这个立法本身客观上起不到所谓维护劳动者权益的作用，反而比不立法还要严重。

　　在《劳动合同法》第一稿出台时，利益规范的基本方向特别明显，后来又做了一些调整，即使这样也还有一些问题。我觉得除了基本的利益之外，应该更多让企业和劳动者之间慢慢建立一种制度、一种协商的程序，逐步把这个问题解决。而且劳动合同的问题不是完全通过立法就能解决的，立法的实施本身要考虑到怎么便于更长远、更有效地解决问题，所以我强调权利规范。很多事情不是法律规定了就能做的，而且在企业和劳动者之间的互动中，实际上有很多是习惯法，是本土长期形成的、约定俗成的东西，不一定没有效果，可能它更能平衡。

　　刘林平：这个《劳动合同法》最重要的一点就是，当企业不愿意跟职工签合同的时候，那么《劳动合同法》就视为签了合同了，然后到了一定极限的时候就变成一个无固定期限的合同。这是一个核心问题。从组织理论和劳工权益说，有一个概念，叫做建立企业内部劳动力市场，这个内部劳动力市场是否建立和是否完善，对于这个企业的稳定和对于整个社会的稳定具有非常重要的意义。中国的改革趋向是所谓的劳动力自由流动，市场化。这个总体上来说是不错的，但是现在就是劳工的流动性太高。我觉得《劳动合同法》最好的地方就在于企业用工的短期行为迫使它从法律上面变成一个长期行为。长期行为既有益于企业的稳定经营，有益于社会的稳定，也有利于工人本身的发展，从长远来看，也有利于企业的发展。

　　中小企业最受新法冲击

　　中国企业不平等的待遇比较明显，大型的、垄断的国企情况特别好，中小企业生存环境比较恶劣

　　南都：现在来自企业的反应似乎比较激烈，这种反应真实么？

　　冯同庆：我长期做工人调查，尽管媒体炒得这么热闹，两会炒得这么热闹，甚至某些个案说得很热闹，但是多数工人还是用中性态度在看，甚至不看，在等待，或者事到临头再说。因为法律标准太高，或者立法取向存在问题，不能够真正适用于目前我们的企业和劳动者，很难激起劳动者和企业实施法律的动机和愿望。

　　南都：现在超时加班，拖欠工资、讨薪无门见怪不怪，是否法制环境更应该被关注？

　　夏业良：我觉得这个应该分两类来讨论，一个是工人正常的权利得不到保障的情况。包括黑砖窑，奴役劳工，不付加班费，工作环境差等这类情况。另外一种情况，我们也应该警惕对于雇主过于苛刻。不能让雇主觉得压力过大，无法继续扩大再生产规模。

　　冯同庆：对。《劳动合同法》本身还有营造法制环境的问题。国际上的劳动立法和一般的法律不一样，强调“三方原则”，就是三方性，强调政府一方、企业一方、劳工和工会一方，三方一定要能够合作，这个劳工立法才能更有效。无论是三方中的哪一方，都不可卸责，我们过去的法制观念都比较弱。它要更好地培育法制观念，甚至要立法确定合作的程式和制度，只有这三方面具备了，法律确定的标准才能达到。

　　刘林平：原来的《劳动合同法》有一些模糊空间，原来调查的时候，劳动局的人说，因为很多农民工企业也没和他们签合同，有时候他们自己也没有这个意识，或者合同是格式化的，是片面的，农民工觉得签不签都没有什么太大的作用。从劳动局处理劳动关系来看，不签合同处理起来没有根据。但是现在新《劳动合同法》把这点已经明确了，今后哪怕你没签合同也视为已签劳动合同，增强了劳动部门的可操作性。但即使原来没有劳动合同法也有劳动法，但是执法方面应该说做得很差，这也是众所周知的事实。通过这个新的《劳动合同法》，只是把劳工、农民工、职工应该有的基本权利还给他们，并没有把劳工放在一个强势的地位。

　　南都：一些调查显示，现在劳工对《劳动合同法》的关注似乎并不高。

　　夏业良：很多劳工都没有对法律的认知能力，很多法律条款他们也不是能看懂，也不是很敏感，需要别人给他们阐释。还可能很多条文会对他们的权利带来潜在的危害，要在一段时间后才能发现，他们也没有认识到。所以，需要有一些劳工法律的专家学者对其进行阐释。这个普及工作可能还需要很长时间。

　　我们也不排除一些企业家，因为担心自己利润降低，所以大肆叫喊以转移注意力，好像他们受到了莫大的伤害。甚至有人恐吓说，如果这样的话，中国的企业都会跑光，说新兴的企业都会跑到东南亚的市场去。

　　中国企业不平等的待遇比较明显，比如大型的垄断的国企，他们的情况特别好，而中小企业他们的竞争环境，税赋也比较重，地方政府对他们的打压，如一些摊派等也让他们苦不堪言。跟其他的一些市场经济国家比较，我们的中小企业生存环境是比较恶劣的。所以我就觉得，这次新《劳动合同法》没有在这个方面区别开来，比如说，垄断国企雇主员工应该怎么样来加以约束，对处于竞争劣势的企业，应给他们怎样一种激励，这个方面在新的《劳动合同法》里面没有体现出来。

　　刘林平：这个问题我有不同看法。去年我们到广州黄埔的工厂去调查，发现工人们对《劳动法》和新的《劳动合同法》掌握得很好，当然也有工人不掌握。我们现在没有统计数据去评判它，这需要进一步调查。但我觉得一个人不可能不关心自己的切身利益，这个法律关系到他的切身利益，他怎么可能不关注呢？他可能刚开始不在意，有很多法律没有很好执行，他们认为再出台一个新东西也和我无关，但是如果这个法律对他有用，他绝对会关心自己利益的！关键是法律出来了，要很好地执行，如果有一些典型推动，他们自然会去了解，去利用这个武器。

　　无固定期限最易解雇

　　“没有固定期限”可以理解为期限很长，也可以理解为很短，美国理解为最容易解除的合同

　　南都：无固定期限合同对于调节劳动关系作用很大么？

　　冯同庆：《劳动合同法》特别强调以无固定期限合同为主要形式，而且是强制性的。很多宣传也说，无固定期限合同比较稳定，世界主要国家都这样做，是一种国际趋势。我觉得这个判断有问题。我找到了将近20个国家的劳动法，包括涉及到合同期限的内容。少数国家根本就没有对劳动合同的期限作规定，长短它不管的。但是多数国家有规定，基本是三种形式，一种叫做不定期合同，一种是定期合同，还有一种是根据工作任务确定的合同，一般都规定这三种。有的国家强调有更多不定期合同，但是它一定要基于企业和劳工双方的认同。有少数国家搞法律强制，包括法国、德国、日本、比利时，立法特别突出地强调不定期合同是主要形式，其它都是次要的。但是现在这四个国家都在调整。另外就是说，无固定期限合同，它的理解甚至是最不稳定的合同，“没有固定期限”可以理解为期限很长，也可以理解为很短，所以美国把无固定期限合同理解为最容易解除的合同。《国际劳工公约》对劳动合同期限也没有专门的规定，基本原则是更多强调劳资双方的平衡和实际上的状况。国际上的劳动合同期限立法，实际上更多是讲灵活性和规范性的结合，没有特别强调长期合同的规范，前一阶段的误解带来很多争议。但是现在已经立法了，就是怎么找到一个办法，我们可以逐渐营造一个法制环境，逐步促进这个法的落实。

　　企业原来是被宠坏了

　　以前企业的用工成本太低了，你现在把它恢复到正常水平，有什么不可以呢？

　　南都：有企业抱怨，新《劳动合同法》实际上是把劳工保障的代价转移给企业，怎么理解？

　　夏业良：劳资矛盾在很多国家都存在的。很多国家都有工会来保障劳工的合法权利。在中国，工会实际上是缺位的，往往是由政府出面来保护劳工权利，政府试图通过新的法律条款给予保护。这样的话，也不是没有道理，就是国家把一些责任转交到企业身上。企业需要赚钱又要承担权利保护的责任，这其实对企业的要求就过高了，企业就是竞争性的利润最大化的一个经济体，不应当承担政府的职能。

　　刘林平：他们的看法不是完全没有道理。问题是，以前企业的用工成本太低了，你现在把它恢复到正常水平，有什么不可以呢？如果企业的赢利建立在对劳工的掠夺性使用上，这样的企业有什么必要让它存在呢？中国的劳工绝对不能预计到所谓西方工人的那种状况，差得太远太远了！去西方看看，他们的工人过的是什么生活，得到了什么保障，中国的企业还活不活，那就完全没法活了。政府的劳动合同立法只是让劳工回到一个正常的状态，并没有使工人变得强势，也没有使企业变得弱势，只是说中国的企业原来被宠坏了，如果他们利益稍微受损就喊受不了，那么企业的社会责任何在？

　　立法时不吵实施时吵

　　在成熟的市场经济国家，对劳资关系是有一个发展历程的，是长期博弈的结果

　　南都：政府通过立法干预劳动关系，是必要的吗？或者怎么样是合适的？

　　夏业良：在成熟的市场经济国家，对劳资关系是有一个发展历程的，是长期博弈的结果。在他们的博弈中间，除了劳资双方以外，还有强大的工会组织，而且工会组织不是想象的以工人为代表，而是以专业人士为代表。一般工会的谈判代表都是工人问题专家，法律专家甚至大学教授，而不是普通的工人，所以他们有很多的专业知识，有很多长期的研究。在那种情况下博弈，政府最终认同双方的博弈结局，出台相应的法律。那时候规则就比较符合双方的利益了。也就是说这种争执发生在立法的过程中，而不是颁布之后，草案公布得比较早，就可以经过人们的修改，修改到一定程度已经能够体现双方博弈的均衡状态。

　　冯同庆：我在立法时提到权利观念，就是说政府你该管的没管，不该管的管多了。但现在法律已经出来了，就不要再说这种话了。既然立法了，你还是要维护法治的威信，这也是现代社会法治建设或者说制度建设的规则。怎么更好地实现呢？我们可以逐渐营造法制环境，逐步促进这个法的落实。工商联在两会有一个提案，提出《劳动合同法》落实要有步骤、分阶段、划类型，我觉得特别好。另外，对政府而言，你该坚持的原则要坚持，但你在立法技术上要更多地提供服务，不要动用行政手段。现在政府还是很习惯动用行政手段，就是劳动部一说怎样就怎样，其实根本起不了什么作用。但是很多技术手段，包括方式方法上的安排，可以弥补这个问题。《劳动合同法》的实施面临令人担心的局面，但如果能够注重营造相关的法制环境，培育相关的法律诚信，提供相关的施法技术，循着这样更为开放的路径，是可以避免可能的双赢导致事实的双输的。

　　刘林平：现在总体上说是市场体制的劳动制度，政府干预其实是有限的，很多地方政府甚至是放任自流的。因为有观点认为，劳动力市场应该完全由市场来解决，但是这应该建立在一个完善的市场基础上。现在问题是，中国不是一个完善的市场。如果不是一个完善的市场，政府又不出手干预的话，那你想会是怎样糟糕的状况？退一步说，所谓完善的市场，其实也是一个政府干预的市场，因为要在法制的基础上，才能建立起完善的市场，而立法、执法是政府的责任。所以说，不让政府干预没有任何道理。政府干预不是用行政命令和长官意志去干预它，而是通过立法和执法来干预它，这是理所当然的。

　　好愿望未必有好结果

　　由于强大工会在中国的缺位，有些学者专家充当了弱势群体的代言人

　　南都：看起来，这次是由政府代理了劳工的谈判角色。政府外力的调整能不能替代劳资双方的自发调整？

　　夏业良：对，如果我们相信市场经济能够产生比较有效的结果的话，我们就应该允许劳资双方长期的博弈。当然这里有个问题，就是强大工会在中国的缺位，所以这个方面可能需要更多的学者专家来帮助劳工一方来争取权利。有些学者专家充当了弱势群体的代言人。他们更多的是偏重于弱势群体。其实有的时候我们经常会发现，从保护穷人的立场出台的法律实际上是损害穷人利益的。关于这点，在西方经济学教科书里面有提到，比如最低工资法实际上是损害工人利益的。这方面另有很多例子，比如纽约市在二战之后曾经有一段时间，政府对纽约房租的价格有一个最高限制，结果呢，纽约市住房的供给大幅减少，实际的房租反而上涨了，穷人没房租。所以有时候从良好的愿望出发未必得到良好的结果。

　　统筹：本报首席记者 南香红

　　采写：本报评论记者 龙科 实习生 梁嘉琳 陈刚 张磊