律师是否为非国家工作人员受贿罪犯罪主体，实践中存在较大分歧。肯定的观点认为，律师属于律师事务所的工作人员，符合“其他单位的工作人员”主体要件，私下收受当事人财物的，应以非国家工作人员受贿罪论处。否定的观点认为，律师从事的是法律工作，为当事人提供有偿法律服务，本质上属于自由职业者，不存在利用职务上的便利问题，私下收费应当按照违反律师执业纪律进行行政处罚，不应以非国家工作人员受贿罪论处。
上述正反意见均在一定程度上具有合理性，但因为分析视角存在较大的片面性导致以偏概全。肯定的观点将律师纳入“其他单位的工作人员”范围无疑是正确的，但其忽略了律师执业行为的特殊性，未能正确理解律师主体要件与职务便利要件之间的关系——主体身份与职务便利是独立的构成要件，不能由律师身份直接推导存在职务便利。否定的观点认识到了前者的不足，但未对律师利用职务便利私下收费的行为与谋取利益的内容进行具体考察，亦未对律师收受财物的本方当事人与对方当事人进行全面分析。
笔者认为，律师私下收受当事人财物的，应当区分情况进行司法认定：（1）律师私下额外收受本方当事人财物，对当事人提供额外、违规或违法服务的，不能以非国家工作人员受贿罪论处；构成故意泄露国家秘密罪或相关妨碍司法罪的，可以根据相应罪名予以认定。（2）律师私下收受对方当事人财物，损害本方当事人利益，为对方当事人谋取利益的，应当以非国家工作人员受贿罪论处；损害行为或者谋利行为构成其他犯罪的，根据法条竞合犯的处罚原则从一重罪论处。
修改后的律师法区分情况设定律师私下收取当事人财物的法律后果，应当作为非国家工作人员受贿罪性质认定的前置性规范基础。根据律师法第四十八条、第四十九条的规定，律师私自接受本方当事人财物的，应当根据情节进行行政处罚；律师接受对方当事人财物，与对方当事人恶意串通，侵害委托人权益，构成犯罪的，应当追究刑事责任。据此，律师收取本方当事人财物不能以刑法规范调整，刑法不应越位干预应由行政法律规范调节的领域。
一、律师私下额外收受本方当事人财物
从收受本方当事人财物的角度分析，律师在签订委托代理合同后提供的是有偿法律服务，不具有非国家工作人员受贿罪所要求的职务便利条件。律师与本方当事人之间形成委托代理的合同关系，在法律上属于平等主体。但律师由于具有专业知识，在事实上不可能与本方当事人处于平等地位。部分当事人出于要求律师提供法律服务时避免出现失职行为、希望律师在处理多项业务时更为认真地对待本人委托事项或者希望律师在刑事诉讼过程中泄露阅卷时获取的信息，帮助引诱相关证人翻供等诸多因素的考虑，在已向律师事务所交付部分或全额代理费用的情况下，额外支付律师个人财物，或者在律师成功完成委托事项后违规支付私下约定的风险代理费用。本方当事人额外给付律师，是希望其更加谨慎地执行代理活动；律师私下接受财物的对价是更为认真地为当事人谋取利益。在律师事务所这一私营领域，整个受财与谋利的过程并未体现职务与财物之间的腐败交易，而是有悖于律师执业规范的违法行为。律师在执业过程中额外收受本方当事人财物，利用的是合同关系与服务工作条件，不具有职务基础，不能以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
二、律师私下收受对方当事人财物
从收受对方当事人财物的角度分析，对方当事人与本方当事人之间属于利益冲突关系。如果律师利用其代理本方当事人处理法律事务的权限，为对方当事人提供信息或帮助，则由滥用代理权派生滥用职务便利，符合非国家工作人员受贿罪的职务便利要件。
在诉讼业务中，双方当事人是案件中的原告与被告，律师私下收取对方当事人费用构成双方代理，在为对方谋取利益的同时必然侵犯本方权益，构成违法行使代理权；在非诉业务中，双方当事人是竞争关系，律师在为本方当事人起草合同、提供法律咨询与意见、翻译文本过程中知悉的秘密受到“律师——客户保密协议”的约束，收取竞争对手财物后泄密，构成滥用基于代理权所知悉的客户秘密。
律师执业范围受当事人意志的制约。无论是一般代理还是特别授权，律师代理行为的法律结果均由当事人承担。一旦形成委托关系，律师的身份就是受托人，律师的职务就是代理当事人维护合法权益。律师私下接受与本方当事人具有利益冲突关系的对方当事人财物，在为其谋取利益的同时侵害本方当事人利益，属于滥用代理权、利用委托关系派生的职务权限谋取私利，违反了职务行为所内涵的忠实义务，符合非国家工作人员受贿罪利用职务上的便利的要件特征。
（作者单位：上海市人民检察院第二分院）
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