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论正当防卫的认定

  正当防卫是刑法基础理论中的一个重要概念,随着我国经济不断迅速发展,国民的法制意识增强,正当防卫这一概念的认定在诸多案件中产生了争议,需要我们尽快对其进行理性的认识与理解,以得出能够指导实践的科学理论。


  作者运用一些争议案件,引用并借鉴我国司法、立法、法学理论方面专家的言论,最终得出“必要行为原则”作为认定正当防卫的标准。此外,作者还对正当防卫的力量博弈与立法精神进行了讨论,阐述了其背后的法律意义。

  论正当防卫的认定

  郎卓

  从争议中讨论如何准确认定正当防卫

  正当防卫是一个古老的概念,法律上的正当防卫体现的是人类一直以来所拥有的基本权利之一,正如它的英文self-defense,正当防卫实际上源于“自卫”。

  自卫是人类的本能,当自己的生命、财产或其他权利受到侵害时,受害者在无法通过其他手段予以制止的情况下,会本能地采取用较为激烈的手段进行自力救济,这种行为源自天性,也是一种合理的反应。即便其手段具备某种犯罪的特征,也不能轻易将它与犯罪等同。

  当把这种情况放到法律程序中评价的时候,它就是一种权利。正因为如此,正当防卫和行为主体在行使其他权利时一样,也必须受到一定的约束。

  这样的限制是非常必要的。一方面我们要保护防卫行为人的防卫行为能够有效行使,保证其行为在保护自己合法利益的同时能够不受到过多的约束,以免影响该行为作用的有效发挥;另一方面,我们还要考虑防卫行为人的防卫行为是否已经超越了“防卫”所应有的效果,是否虽然发挥了“防卫”的作用却也超越了必要的限度,进而成为一种对防卫对象不必要的侵害。

  在这样的权衡中,立法者、司法者乃至社会的方方面面,在价值取向和所处角度不同的情况下会有其各自不同的评价,这样的争议往往困扰着我们的司法实践,很多时候它们带给我们的是反省与批判,我们需要从这些争议中总结出我们的认定标准。

  案例一:防卫不适时之争议

  一村妇回娘家探亲,在路上遇到一个持刀歹徒,歹徒企图强奸村妇,由于歹徒身强体壮,而且此地还是山区十分偏僻,村妇自知不是歹徒的对手,也无法求救。因此,她假意顺从就说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁,该村妇示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕,在脱套头毛衣的时候,趁歹徒头被毛衣包住,村妇用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬,粪池很深,歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬,村妇就用砖头砸歹徒的手,不让歹徒上来,十多分钟后歹徒就淹死在粪池中。

  在这个案件的审理中,村妇的行为是否属于正当防卫成为一个争议。村妇将歹徒推下粪池,这个行为本身是符合正当防卫的,而争议主要存在于村妇后来的行为。有观点认为,村妇在将歹徒推下粪池后,歹徒的侵害行为已经结束,此时村妇用砖头砸歹徒的手不让其上岸致其淹死,已经是一种事后加害行为,应被认为是犯罪。

  这个案件的关键在于对于防卫时间要件如何进行认定。能否通过表面上歹徒对于村妇的威胁已得到有效阻止,就认定歹徒的不法侵害已经结束了呢?笔者认为这是不对的。分析防卫行为的防卫时间,不仅要看单个不法侵害与防卫行为的发生与结束,更应该分析当时的现场情况,搞清潜在危险与防卫行为的关系。

  我们不难看出,案件发生在偏僻无人的山区,村妇在将歹徒推入粪池后,歹徒暂时无法威胁村妇的安全。但是如果此时村妇停止防卫行为,放任其爬出粪池,那么不难想象,歹徒难免会重新加害这个妇女。也就是说,此时加害的危险并没有结束,不法侵害的威胁并没有解除。村妇用砖头砸歹徒阻止其爬上岸实际上是一种自我保护行为,而非出于加害的目的。虽然表面上看,这种行为不符合“不法侵害正在进行”这样一个防卫时间要件,但是实质上,这是一种对于威胁的防护行为。

  在这里,我们一再强调的是一个“结合实际”的问题。在分析关于“防卫时间”是否正确的案件时,应该首先考虑当时的现场情况,考虑到所有影响到防卫人采取防卫行为的因素。

  换个角度说,当此事发生在另外一个环境下,例如妇女能够找到他人求救,或者此时犯罪分子一时难以上岸,而妇女可以迅速逃跑,在这种情况下,如果妇女依然阻止歹徒上岸,并且最终导致歹徒死亡,就可以被认为是防卫不适时。此时,无论是认为其事后防卫,还是认为其针对犯罪分子上岸后犯罪行为的事前防卫,都是准确的,如果是这种情况,村妇应当对她的后续行为承担法律责任。

  案例二:防卫过当之争议

  孙某傍晚外出,碰到两个流氓在调戏一个16岁少女,他与这个小女孩不认识,但是为了阻止两个流氓的调戏行为,就谎称自己是小女孩的哥哥,对他们说:“不要欺负我妹妹”,结果两个流氓追打孙某,将他逼到一个山坡上,孙某拔出随身携带的水果刀反抗,将两个流氓一个捅死,一个捅成重伤。

  在这个案件的审理过程中,出现了非常耐人寻味的情况:最开始审理法院认定孙某故意伤害致死,判处孙某有期徒刑15年。检察院认为罪名不符,应判为间接故意杀人,遂提起抗诉。上级检察院认为抗诉不当,又予以撤回。被告人没有上诉,遂执行判决。随后,上级法院发现问题,提起再审,改判防卫过当,判为7年有期徒刑。最后,经过最高人民法院审判委员会讨论,认为再审法院定罪量刑正确,并作为1985年第2号典型案件进行公布。

  这个案件并不复杂,在今天它就是一起典型的正当防卫案件。但是,为什么在当时会有如此多的争议?不仅控审双方多次更改,甚至最终牵涉到最高人民法院,这都说明,对于正当防卫的认定,在我国刑法发展中是存在过疑问和误区的。

  对比1979年刑法第17条第2款:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但应当酌情减轻或者免除处罚。”我们就不难理解出现这样的情况。这个案例的争议点在于确定一死一重伤的结果是否属于“不应有的危害”,而就当时的政治环境和执法尺度而言,这样的结果显然容易被认为是恶性的。在这样的惯性思维和法律逻辑下,孙某的行为无疑已经超越了正当防卫的限度,以至于在一审中判为故意伤害。

  通过对上述两个案件的讨论,在此我们不妨加以总结,“必要限度”应当如何来判断?笔者认为,不能简单说在哪类案件中造成何种程度的伤害就是其限度,应当具体到当时的具体情况、具体证据来进行判断和推理。跳出这个难以描绘的“必要限度”,从案件的角度来审视防卫行为的合法性,笔者称之为“必要行为原则”。

  什么叫做必要行为原则?通过对具体案件的深入研究,立足于掌握充分的证据,在这样一个基础上,我们进行如下分析:首先要考虑的是该行为的做出是否适应当时的情况;第二,要看该行为的做出是否是有必要的;第三,要看行为的过程和造成的后果能否预知;第四,如果能够预知行为的结果,那么这个结果的产生对于当时的情况是否必要。这个标准相对于上面三个标准比较难以估计,但大多数情况下也较少发生,因为多数的正当防卫行为人是很少考虑行为结果的。

  因此,当一个防卫行为适应当时的危急情况,且该行为的做出是有必要的,并且在做出时行为人难以预计其后果,或者能够预计其后果又不能避免的,这样的自卫行为应当被认定为正当防卫。这个原则就是“必要行为原则”。

  这个原则虽然有其局限性,它必须建立在具备完全充分的证据和调查,拥有完整的口供材料的基础上,离开了这样的环节,就难以依照上面的步骤进行分析,无法分析自然也就难以判断。同时,这样一个原则也并非能够涵盖一切情况。但是,这样一个原则能够比分析所谓的“必要限度”更为科学,且更加容易被接受。同样一个案件,分析达到阻止犯罪的必要限度恐怕很难,但是判断防卫行为是否必要恐怕要相对容易很多。

  正当防卫的力量博弈与立法精神

  我国是一个法制尚不完备的国家,公民的法治概念相对西方发达国家较为薄弱,法律权威性、司法神圣性都难以得到完全的体现。

  对于这样的现状,正当防卫的认定更具备了特殊的意义,要考虑群众能否接受能否认同,离开了这点,即便达到了法律上的目的,却也脱离了实践的意义。

  很多正当防卫案件原本并不存在争议,但是在很多情况下,为了息事宁人,甚至是为了防止群众产生意见,有些司法机关不得不采取各打五十大板的情况。

  另一方面,我国行政机关干预司法的现象十分普遍,我们也曾经接触过这样的案例,对于原本是正当防卫的案件,因为“从严从快”的批示,导致判成故意伤害。这样的结果无疑是司法悲剧,也是现代冤狱的代表。

  近些年来,由于社会的关注力度增加,很多过去能够影响司法的力量得到一定的监督遏制,干扰司法的程度受到削弱,我国的司法透明度,慎重度得到了增加和重视,但是我们仍然能发现在一些案件中司法机关受到各个方面的压力,我们依然不能忽视这些方面的问题。

  除此之外,执法机构间的力量对抗又是一个很有特点的制衡因素,公安局、检察院、法院在面对同样一个具体案件时,很多时候却产生不同的判断,法院认为是正当防卫无罪,检察院认为是防卫过当有罪;法院判无罪,检察院抗诉。公安局在这样的矛盾中上演捉放曹。

  对于正当防卫的认定,这些力量的博弈是一种我们不得不面对的问题。不论这些力量的影响何在,我们都有必要正视它们,因为这种博弈是一种零和博弈,不论博弈的结果是什么,带给案件本身,带给我国法制建设的进步,都是零。有效减少司法干预,维护司法独立,才能真正为正当防卫案件创造平等的审理环境。

  “正义女神,蒙眼,素衣,金冠,左手持天平,右手执利剑,蛇与狗蜷于脚下……”法律,公平与正义的化身,当我们在讨论正当防卫的认定时,恰是认识和了解一种在守法与犯罪、正义与邪恶间游弋的行为,正如甄别在女神手中利剑的剑刃上跳舞的精灵,将天使与恶魔区分,将善与恶归类,最终置其于天平之上,给予其公正的审判。

  这是一门艺术,诚如萧乾先生所言:当生死之隔一层纸时,便是精彩与壮丽。这种艺术,须以精神领会,以心智理解,以行动实践,以经验维持,这是笔者写这篇文章的目的,也是法律前进道路上的必然要求。

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