广东高院、省劳动仲裁委详解《意见》

　　在今天的《意见》实施新闻发布会后，广东高院党组副书记、副院长凌祁漫与省劳动和社会保障厅副厅长、省劳动争议仲裁委员会副主任张凤岐就《意见》涉及的问题接受了记者的专访。

　　用人单位恶意规避劳动合同法应认定为无效

　　记者：对于社会各界比较关注的无固定期限劳动合同问题，《意见》有哪些具体的规定？

　　凌祁漫：劳动合同法第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。

　　这是劳动合同法对劳动法的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。全省各级法院、劳动争议仲裁委员会在以后的劳动争议处理中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。

　　根据《意见》的规定，用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：(一)为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；(二)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；(三)通过非法劳务派遣的；(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

　　三类社会保险争议纳入劳动争议处理

　　记者：《意见》规定哪几类社会保险争议能纳入劳动争议处理范围？

　　张凤岐：包括三种类型：(一)劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；(二)劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；(三)劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。

　　《意见》首次明确上述社会保险争议应作为劳动争议案件受理，有力保障了劳动者在社会保险权利受到侵害时，能够依靠劳动仲裁、民事诉讼途径获得法律救济。

　　用人单位可能转移财产的，劳动者可向法院提出财产保全申请

　　记者：对用人单位可能出现转移财产、负责人逃匿等情形的，《意见》有什么处理措施？

　　凌祁漫：为切实保障劳动者的合法权益，避免用人单位在劳动仲裁期间通过转移财产、负责人逃匿等情形来规避自己应尽的法律义务，《意见》对劳动者在劳动仲裁期间申请诉讼保全的程序作出了可操作性的规定。

　　根据《意见》第十一条的规定，劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。符合规定的，人民法院在48小时内应作出财产保全裁定，采取查封、扣押、冻结用人单位财产等强制措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，可提供保证人担保。上述规定将劳动仲裁与人民法院诉前财产保全完全衔接起来，避免劳动者在劳动争议处理终结后无法执行到应得款项的情形发生，可最大限度保护劳动者的合法权益。

　　用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任

　　记者：加班工资的计算基数怎样确定？

　　凌祁漫：根据《意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。用人单位与劳动者在劳动合同中约定，或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，按约定或规定执行。

　　记者：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明？

　　张凤岐：由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。《广东省工资支付条例》规定工资支付台账应当至少保存两年，因此劳动者如果追索两年前的加班工资，对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。

　　有关双方解除劳动关系的规定

　　记者：劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位能否终止劳动关系，是否需要支付经济补偿金？

　　凌祁漫：《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同，对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的，允许无过错的用人单位终止劳动关系。自用工之日起一个月内终止的，用人单位无须支付经济补偿金；自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的，仍须支付经济补偿金。

　　记者：用人单位变更投资人，劳动者能否要求与用人单位解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金？

　　凌祁漫：《意见》规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。

　　记者：劳动者能否以用人单位未依法参加社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？

　　张凤岐：根据《意见》第二十四条的规定，劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

　　记者：《意见》对竞业限制作了哪些规定？

　　张凤岐：《意见》规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。