十一届全国人大常委会第四次会议25日审议了刑法修正案(七)草案,该草案中增加条款,将严惩证券、期货交易中的“老鼠仓”行为,最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。业内人士称,本次刑法修改的重点之一就是进一步加大对金融违法行为和贪污、贿赂等经济犯罪的打击力度。
从刑法的内幕信息交易罪,到证券法,再到不久前的《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》等,在内幕信息交易和市场操纵方面,我国在法理、条文上已有了完整的建制。但是,在我国股市并不久远的历史上,“消息市”几乎贯穿始终,有资料显示,约73.5%的证券机构坦承我国证市场的内幕交易行为非常普遍,可内幕交易的查处,特别是刑事责任的认定,却寥寥无几。
制止犯罪应该有两个手段,第一,是加大惩罚力度;第二,则是提高破案和量刑的概率。破案率和惩罚力度这二者的函数关系告诉我们,单纯提高刑罚严厉程度,其威慑力是边际递减的。刑罚的严厉程度并不意味着刑罚的必定性,如果泄露内幕信息、内幕交易罪只是徒有其表,犯罪嫌疑人受到惩罚只是一个小概率事件,那么,这个法条的效率就依然低下。
意大利刑法学家贝卡里亚有一句名言,他认为:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,因为,即便是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸。”
法律的效率在于执行,而不仅在于制定。在内幕交易中,立法只是政府监管的外在形式,问题的关键在于执法行动的力度。特别是在大陆法系的国家,只能通过法律条框定罪,很难对隐性的违法行为通过“模糊认定”的原则量刑,如何令刑法中的“内幕交易罪”发挥威慑力,更是任重而道远。要使“内幕交易罪”发挥出足够的威慑力,有人曾撰文,认为应该完善证券法中民事责任的诉讼制度,建立集体诉讼制度。而在笔者看来,比这更重要的,还是完善上市公司的治理结构,逐步解决股权分置问题,建立合理的薪酬体系,从而降低内部人实施内幕交易的动机。