汇源并购案奠定反垄断法理论基础

　　第一看法

　　汇源并购案奠定反垄断法理论基础

　　乔新生

　　可口可乐拟并购汇源公司一案，引起了社会各界广泛关注。商务部有关负责人在2008年9月11日接受记者采访时透露，可口可乐已经就并购事宜与商务部反垄断局进行了初步交流和沟通，但尚未正式提交反垄断申报书面材料。针对此案，各方反响不一，很多学者对民族饮料工业的发展前景感到忧心忡忡。

　　其实，作为一宗商业交易，当事人双方可能比社会其他各界更了解交易的实质后果。市场经济国家之所以颁布实施反垄断法，目的不是对交易当事人双方权利义务进行衡量，更不是借助于民族主义的旗帜，为一方当事人争取在谈判桌上难以得到的利益。如果把商业交易当事人双方的利益得失，作为评判交易成功或者失败的标准，那么，不仅会出现狭隘的民族主义倾向，破坏正常的市场交易秩序；而且有可能诋毁中国反垄断法的声誉，损害中国改革开放的整体形象。坦率地说，在这一起并购案中，汇源公司的得失并不重要，重要的是中国反垄断法能否真正从根本上维护市场经济运行机制，捍卫中国的国家利益、社会公共利益和消费者的利益，确保中国社会经济可持续健康发展。

　　在我看来，反垄断法首先是一个国家的国内法，作为国家法律体系的重要组成部分，反垄断法必须首先体现国家意志。我们要从大处着眼、小处着手，从技术环节分析反垄断法的内在法律规范。如果我们高举保护民族工业的旗帜，拒绝一切外来资本，那么，很可能会使中国的市场竞争逐渐趋缓，中国的市场经济运行机制很难充分发挥作用；如果我们打着全球经济一体化的幌子，任由少数跨国公司在中国市场上兴风作浪，那么，中国的反垄断法就会成为“银样蜡枪头”，中看不中用。中国的反垄断法是中国市场经济发展到一定阶段，为了促进市场竞争，保护中国的国家利益、社会公共利益、消费者的合法权益、促进中国产业结构调整而制定的法律规则。在我国反垄断法中，针对不同的垄断行为，设计了不同的执法机关，尽管在执法过程中可能会出现相互掣肘、互相推诿的现象，但是，只要国家行政机关工作人员恪尽职守、各司其职，就一定能解决反垄断法不周延的问题。

　　笔者的具体建议是，在市场准入阶段，商务部应当重点关注国家利益、社会利益的保护问题，不要纠缠于市场占有份额。因为在许多情况下，市场占有份额很低，企业却能相对取得定价权利，从而对整个产业的发展构成实质性的危害。换句话说，商务部应当抛弃市场结构理论，根据产业的发展状况和国家的整体利益需要，重新确定审查标准，只有这样，才能摆脱西方国家长期纠缠不休的市场结构纷争，避免跨国公司在中国境内化整为零，蚕食中国的重要产业。

　　工商行政管理机关在市场管理过程中，不要仅仅盯着商品或者服务质量问题，而应当根据市场结构变化、销售网点的变化、销售形态的变化、销售数量的变化，判断垄断企业是否滥用优势地位。如果垄断企业通过收缩网点，改变经营方式，变相降低经营成本从而提高了消费者的消费成本，那么，这样的行为就是滥用优势地位的不合法行为。

　　国家发展和改革委员会应当从企业的价格着手，建立垄断企业的“基准价”制度，凡是在一定时间内大幅度涨价，或者，通过分解商品或服务，变相提高商品或服务的价格，那么，这样的行为就构成违法行为，价格处罚机关就应当启动调查程序，对垄断企业的价格协议或者垄断定价行为作出严厉的处罚。

　　可口可乐并购汇源公司，是对中国反垄断执法机关的一个重大考验。中国反垄断法在制定过程中大量借鉴许多国家的有益经验，但在理论准备上存在一定的缺陷，有些条款缺乏充足的科学理论依据，极个别的章节甚至采用了过时的反垄断法理论。商务部制定的并购规则似乎有些自我设限。当然，在反垄断经验不足的情况下，制定指导性的操作规则在所难免。我们肯定国家反垄断执法机关的努力，但更希望新组建的反垄断执法机关能在中国转型市场上，真正创制崭新的反垄断法理论，从而为今后我国反垄断提供充足的科学基础，也为其他发展中国家发展本国经济、抗击跨国公司的入侵提供可资借鉴的经验。

　　可以这样说，透过可口可乐并购汇源公司案，可以为中国未来反垄断法奠定理论基础。反垄断执法机关能否认真深入处理这一案件，妥善平息社会各界的议论，为当事人双方科学分配权利义务提供宽松的环境，人们还需拭目以待。如果我们陷入到文牍主义、事务主义，仅仅满足于对双方当事人提供的材料进行形式上的审查，而没有深入研究中国的市场结构，或者没有对中国未来产业的发展进行整体性的宏观把握，那么，这一案件也仅仅是一个曾经引起争议的案件而已，不可能给中国的反垄断理论留下丰厚的遗产。我们希望所有的反垄断执法机关都以此为契机，重新调整自己的工作方式，改进自己的工作作风，建立科学先进的反垄断理论体系，从而使中国的反垄断工作能够适应市场经济发展的需要，真正造福于市场主体和中国人民。

　　中南财经政法大学社会发展研究中心主任教授