对待汇源果汁被收购案应有更广的法律思维

　　对民族品牌的保护应遵循市场规则，更要有宽广的法律思维。从法律角度讲，对民族品牌的保护不是体现在外资收购民族品牌企业股份那一刻，它是一个持续的过程，在这一过程中有许多法律制度可资援用

　　对待汇源果汁被收购案应有更广的法律思维

　　仇京荣

　　据媒体报道，可口可乐已于日前将收购汇源的相关申请材料递交到商务部，以备反垄断审查。

　　可口可乐即将收购汇源果汁的消息9月3日一公布，立即引起了国内同行和社会公众强烈反应。短短10天左右，有46.2万人次参与了某网站关于“可口可乐收购汇源案”的调查，反对者的比例高达79.4%。而此时，国外商界人士也高度关注该收购案的命运。中国欧盟商会主席伍德克接受媒体专访称：“我们关注这个要约收购是否能够完全充分地依照商业原则以及法律规定来处理，还是受民族情绪的主导。”

　　那么，在涉及到可口可乐收购汇源果汁的反垄断审查时，国内民意与法律规则如何平衡，值得认真思考。

　　首先，必须明确法律与民意并不是对立的，而是相关联的。法律是由立法机关制定最高层次的具有强制执行力的民意，那种将民意与法律对立起来的思维是非理性的。当然，如果多数民意(注意不仅仅是个别媒体或民调机构的统计)认为某部法律不合民意需要修订或废止，应当通过法定程序完成，而不能用“民意”绑架法律。

　　其次，对可口可乐收购汇源果汁的反垄断审查应依照反垄断法标准实施。我国反垄断法的主旨是保护市场公平竞争、预防和制止妨碍公平竞争的垄断行为。同时对关系国民经济命脉和国家安全的行业给予特殊保护。就可口可乐收购汇源果汁而言，汇源果汁的股权显然不属于特殊保护的范围，那种要求从国家经济安全角度审查的主张，或有同业者寻求公权力庇护以躲避竞争的嫌疑。

　　根据反垄断法和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定以及可口可乐和汇源果汁的营业额，对可口可乐收购汇源果汁需要申报审查并无争议。但是否构成反垄断法规定的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，则关乎能否通过审查的关键。

　　反垄断法规定与具有排除、限制竞争效果相关的因素包括：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)影响市场竞争的其他因素。在可口可乐收购汇源果汁审查中，目前最不确定也是专业人士最为关注的是市场份额的计算问题。

　　根据国内同行的说法，可口可乐公司占据着果汁市场9.7%的市场份额，而汇源果汁则占据了果汁市场56.8%的份额(一些媒体披露的数据与此有差异，可能因统计年份、口径不同，但悬殊不太大)，一旦并购案被通过，可口可乐占据超过60%的市场份额；而可口可乐方面则表示，根据饮料市场调查公司英国加纳地亚公司2008年中国饮料市场年报显示，可口可乐与汇源合并后所占的市场份额低于20%。一个讲的是“果汁市场”的占有率，另一个讲的是“饮料市场”的占有率，两者适用的是不同标准。

　　我国目前尚无相关市场的划分标准的法律规范或案例，国外一般是通过具体案例确定，主要从竞争产品的物理特征、价格、用途等因素考虑。欧共体法院在1978年审理的“联合商标公司案”中认为香蕉的柔软度、特殊气味及易于消化的特性与其他水果不一样，因此构成一个独立的市场。参照该案例的划分原则，应该说汽水饮料与果汁饮料应分属于不同的市场。至于是否还要细分纯果汁市场和中浓度果汁市场，取决于审查者的态度，但从物理特征和用途因素考虑必要性不大。如此，可口可乐收购汇源果汁后，其中国市场分额超过50%应该不会有太大的争议，而且审查者很容易调查清楚。

　　就可口可乐收购汇源果汁后市场份额及其对市场的控制力而言，认定收购“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”而予以禁止应该具有法律依据。当然，如果可口可乐能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，也可能获得附限制条件的通过。

　　需要特别说明的是，如果可口可乐收购汇源果汁被禁止，并非“民意”的压力所致，而是严格依法办事的结果；如果可口可乐收购汇源果汁通过审查，也非国际商业巨头的压力，而是因其竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益。

　　再次，对民族品牌的保护应遵循市场规则，更要有宽广的法律思维。从法律角度讲，对民族品牌的保护不是体现在外资收购民族品牌企业股份那一刻，它是一个持续的过程，在这一过程中有许多法律制度可资援用。比如，我国企业法律制度对企业名称权的保护；商标法律制度中的驰名商标保护制度；专利法律制度中对专利权的保护；原产地产品保护制度对原产地产品的保护。以及竞争法律制度中对假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示；经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；滥用行政权力排除、限制竞争等行为的预防和制止等等，在不同领域内对民族品牌培育、保护起着重要作用。

　　人们切不可忽视上述列举以及未列举的各种法律制度对民族品牌的培育、保护作用。对待可口可乐收购汇源果汁案，国人尽可以持一个开放的胸怀。市场经济拒绝封闭，要求开放、流通和竞争，这其中就包括资本的流动。近现代中国曾产生过许许多多民族品牌，也不乏百年老店，但是那些消亡的民族品牌主要不是外资的收购，而是自身逐渐丧失竞争力所致。因此，对民族品牌的最有效的保护，不是闭关自守靠政府将外资拒之门外，而是要依靠一个公平竞争的环境，只有在公平竞争中，我们的民族品牌才能最终做强做大。