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刑法惩治职务犯罪之辩（二） 巨额财产来源不明罪最高判处10年是否较轻？
本报记者 陈虹伟
本报实习生 王峰
新闻背景 巨额财产来源不明罪作为一项独立的罪名，首现于1988年全国人大常委会制定的单行刑事法律中，1997年刑法修订时予以吸收。
然而，自从这个罪名正式出现的那一刻起，20年来不仅在我国刑法理论界和司法实务界争议不断，而且在社会公众中备受质疑，人们普遍认为巨额财产来源不明罪已经沦为腐败分子的“救生圈”、“护身符”和“免死牌”。
应当说，刑法修正案(七)草案将巨额财产来源不明罪的最高刑期从目前的5年提高到10年，是我国最高立法机关充分听取民意并积极回应民意的具体行动，必将受到广大公众的欢迎和肯定。不过，我们也应该清醒地看到，将巨额财产来源不明罪的最高刑期提高到10年，虽然符合民意诉求方向，但仍难以消除公众质疑。
正方高树勇现任秦皇岛市检察院检察长
高树勇：贪官“挡箭牌”效用大减
在我国，“巨额财产来源不明罪”的运用至今已有20年。
1988年，全国人大常委会出台《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次确定了“巨额财产来源不明罪”这一罪名。
1997年，修订后的刑法对巨额财产来源不明罪在第395条作出了明确规定。根据这一规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。
此次把最高刑期从5年提高到10年，从执法实践看，10年有期徒刑已经向全球最高标准看齐。
巨额财产来源不明罪适用了举证责任倒置，尽管此一设定是在检察机关无法证明其财产的非法来源的情况下退而求其次的选择，但对于打击犯罪嫌疑人的嚣张气焰和打消侥幸心理意义重大，对突破犯罪嫌疑人心理防线，获取犯罪真相提供了法律支持。
此次提刑，表现了国家加大惩治腐败力度的决心，顺应了民意。坊间即便认为巨额财产来源不明罪“师出无名”的观点，也同样支持严惩此类犯罪行为，只是角度不同罢了。而公众对于贪污腐败分子深恶痛绝，对于加大严惩力度呼声很高，因此此次提刑，立法机关正是考虑到了打击腐败的力度以及民心走向。
王成栋 中国政法大学行政法研究所教授
王成栋：提高刑期也还是“重罪轻罚”
对第395条第1款有关国家工作人员巨额财产来源不明单独作为一个罪名，在诸如财产申报制度尚未真正建立，经济活动中合法与非法、罪与非罪的界限尚不足够清楚的今天，继续保留并作为一个过渡性制度是有必要的。
待相关制度建立后，取得财产的行为界限比较清楚之时，取消本罪名而直接纳入贪污罪或贿赂罪也是可行的。但将最高刑5年修改为10年，我看却是“重罪轻罚”，不足以有效遏制贪污贿赂行为。
随着中国社会经济的发展，公职人员以权谋取非法利益的途径越来越多，利益数额越来越大，过去收受几万元、几十万元就成为大贪污犯，而现在几十万、几百万已是平平常常，甚至几千万、上亿元也是司空见惯。
原海南省文昌市委书记谢明中贪污2500万元，其中有800万元巨额财产来源不明，而对此项仅判两年，这是近期被公众视为“放纵”职务犯罪的又一事例。而许霆在出故障的ATM机上取款17.5万元，被一审法院判处无期徒刑，二审虽然改判为15年，民众仍然普遍认为过高。
之所以有如此民意，就在于对于职务犯罪中类似巨额财产来源不明犯罪失之于宽，而对于作为平民的一般犯罪操之于严，而事实上，包括巨额财产来源不明的职务犯罪，不仅侵犯了财产所有权，扰乱了财产关系的秩序，更重要的是破坏了作为公共职务的纯洁性，破坏了公权力的权威，损害了公众对公权力的信任。
对于巨额财产来源不明中的“来源”问题，有人认为查不清就是合法的，对持有查不清的财产定罪就是“有罪推定”，而大多数惩治贪污受贿罪的检察官、法官，乃至辩护人的律师，都认为“巨额财产基本上就是受贿和贪污所得”，事实到底如何？缺乏统计和数据分析，更缺乏跟踪调查研究，导致行为性质和后果的认识乃至治理时的研判失之于偏颇。
因此，在不取消巨额财产来源不明罪的情况下，提高刑期到15年或20年是完全有必要的。
反方陈永刚 现任黑龙江省高院刑一庭副庭长
陈永刚：提高刑期不是治本之道
由于本罪区别于刑法的其他罪名，其举证责任倒置于行为人，所以1997年修改刑法时，将法定刑设置为五年以下有期徒刑。
如果将巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪的刑罚进行比较，提高后的最高刑期仍然无法实现与贪污、贿赂罪之间的均衡，目前备受质疑的问题仍然存在。提高最高刑只具有加大对巨额财产来源不明罪惩罚力度的意义和作用，在一定程度上矫正了其与贪污、贿赂罪处罚之间的平衡，但却没有从根本上解决处罚严重失衡问题。
同样是得了一笔巨额财产，老实交代了就是“受贿”，这个罪名的最高刑罚是掉脑袋。若装糊涂一口咬定“实在想不起来了”就是“来源不明”，最高刑罚则是吃上5年牢饭。孰轻孰重，还用细说吗？
修订刑法，把“巨额财产来源不明罪”的最高刑期从5年提高到10年，是加大了反腐的力度，但即便是加重之后最高刑期也就是10年。揣着明白装糊涂的巨蠹们东窗事发时，不还是照样会“想不起来”吗？
我认为，提高法定最高刑无益于更加有力地打击巨额财产来源不明犯罪。根本的解决之道，是要依靠侦查机关更加缜密的侦查活动，查明巨额财产的来源，确定是贪污而来，还是受贿而来，这样才可以加大打击力度。
至于讨论时，立法机关一些成员主张在10年刑期的基础上再提高刑罚，这显然是在仍然缺乏官员财产申报制度前提下的一个权宜之计。巨额财产来源不明罪的法律命运，最终要走上“以贪污论”的消亡之路，当然还需要更加健全完善的反腐防腐制度体系作为基础。
编后语 在一个法治的社会，首先应当是严格吏治的社会，没有严格的吏治就无所谓法治。只有公权力行使者得到有效的规范和治理，公权力享有者和行使者的滥权行为得到有效控制，保证公职的纯洁性，才有可能使整个社会走上法治的轨道。
从这一角度来看，修订刑法在提高法定刑的同时，我们还得加紧出台公职人员财产申报法和提高巨额财产来源不明罪起刑的数额等配套措施，才能真正让巨额财产来源不明罪成为贪官的梦魇！
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