用精细立法回应选择自由

　　第一看法

　　傅达林

　　面对纷繁复杂、日新月异的现实生活，处于文本状态的法律却并不能为每一位个体设计出最佳的选择规则，少数派个体的人情遭遇到普遍化法律的“刚性”，造就的不单是个体的困惑，更是一种制度上的困惑

　　用精细立法回应选择自由

　　“我们虽然是表兄妹，但做了绝育手术后，已不存在影响后代健康的问题了，为啥还不允许结婚？”青梅竹马的一对表兄妹，在双方父母的同意下欲登记结婚，民政部门以“法律禁止近亲结婚，以保障其子孙后代健康”为由拒绝。在女方做绝育手术后再去登记仍遭拒绝后，两人起诉民政局“干涉婚姻自由”。最终被法院驳回(11月12日《大河报》)。

　　单从法律上分析，无论是民政部门的拒绝还是法院的驳回，都具有充分的法律依据，无可辩驳。我国《婚姻法》规定了直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚，对于这种强制性规范，民政部门和司法机关当然无权随意变通，即使是当事人做了绝育手术，也无法改变法律那张“铁面无私的脸”。而且，对于我们这个有着深厚人治传统的国度来说，对法律的这种“中规中矩”的执行，向来被视为抵达法治的“不二法门”，应倍加珍惜才是。

　　然而设身处地地想，如果我们就是那位当事人，当自己对第三方毫无害处的选择遭遇到法律的障碍时，心中难免产生困惑。众所周知，立法禁止近亲结婚，本意在保障人类“下一代”的健康延续，如果近亲结婚在生育上没有任何缺陷，相信立法也不会强制禁止，“亲上加亲”何乐而不为。既然立法禁止的前提是巨大的生育风险，那么在当事人做了绝育手术的情况下，这个禁止的前提就自然消失了，此时对于个体的当事人而言，立法的继续禁止就缺乏正当性基础。但是，面对纷繁复杂、日新月异的现实生活，处于文本状态的法律却并不能为每一位个体设计出最佳的选择规则，更无法为哪一个特例而破坏整个法律的一体执行。由此，少数派个体的人情遭遇到普遍化法律的“刚性”，造就的不单是个体的困惑，更是一种制度上的困惑。

　　法律是灰色的，而生活之树常青。或许，对类似抵牾个体人情的铁律严格执行，正是法治的“必要代价”。但我们可不可以换一个角度反思：面对精彩纷呈的公民选择机会，法律能否变得更精细一些呢？能否为那些可能出现的“特例”留出一个接纳的出口？

　　现代社会，当选择成为一种公民权利，国家立法为其民众所能够提供的选择的机会的大小，在一定程度上成了衡量立法优劣的尺度。尤其是面对大众化选择的同时，立法能否考虑到少数派意见，能否顾及少数派的选择权利，成为善法的重要标准。因此，立法不仅要寻求多数人接纳，也应当珍惜并尊重少数派声音，尽量关照到生活中可能出现的特例，为具体公民的权益安排制度通道。

　　长期以来，立法过程都被形容为一种“博弈”，在票决制中寻求“最大民意公约数”，从而让立法的意旨能够代表“多数人意志”。在“少数服从多数”的民主机制下，立法中的“少数派声音”变得十分微弱，甚至湮没在民意的共识之中。这种“大而化之”的立法传统，往往丧失了精密化追求，使得法律在应对生活特例时呆板僵化。就拿婚姻法而言，禁止近亲结婚当然是一种民意共识，但在近乎一边倒的共同意志助推下，我们往往缺乏那一点点“细心”。其实正是为少数派预留的这一点点“细心”，才成为衡量法律人性化的重要标尺。

　　根据传播学家诺利·纽曼创立的“沉默的螺旋理论”，公众在接受一个公众议题时一般会判断：自己的意见是否与大多数人站在一边？如果他们觉得自己站在少数派一边，他们倾向保持沉默；如果他们觉得与舆论主导相去渐远，就越会保持沉默。这种使优势意见越来越占优，少数派越来越沉默的现象就被称作“沉默的螺旋”。如果在民主立法中，我们缺乏尊重少数派意见的传统，缺乏“协商民主”机制的介入，那么同样会形成一种“沉默的螺旋”，甚至导向“多数人暴政”的危险。可见，改变我们的思维方式和表达意见的环境，在立法中学会尊重少数派，尽量避免个体的正当权益迷失在“多数人意见”中，不仅是法律人性化的要求，更是预防立法失误的制度需要。

　　孟德斯鸠曾经说过，在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。这一振聋发聩的名言大可以推而广之。试想，如果当初的立法能够再精细一些，一个释法的条款就可以成全一对“苦命鸳鸯”，这样的立法佳话岂不更加符合我们心怀的那个法治理想吗？