“非法传销”入罪化之评价

　　“非法传销”初步入罪化时存在着难以确定经营数额、对非法传销行为本身缺乏处罚、对情节严重认定缺乏统一标准等问题。

　　“非法传销罪”成为独立罪名在某种程度上可以摆脱以前对非法传销行为定罪难的困境，加大了对该行为刑事制裁的范围，加重了打击力度。

　　“非法传销罪”成为独立罪名亦需解决主体范围过窄、与“非法传销罪”适用产生冲突、可能导致国际经济贸易摩擦等问题。

　　2008年8月25日，刑法修正案(七)(草案)(以下简称“修正案”)提交第十一届全国人大常委会第四次会议审议。其中“修正案”第四条对“非法传销罪”的规定引人注目。“修正案”将“非法传销罪”作为刑法第225条之一：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”

　　在修正案之前司法解释已经对“非法传销”行为进行了入罪化处理，此次修正案单独规定“非法传销罪”则使“非法传销”的入罪化更进了一步。全国人大常委会法制工作委员会李适时主任在其所作的《关于<中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)>的说明》中提出：“为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定”。的确，专门规定“非法传销罪”对打击传销犯罪能起到一定的积极作用，但是将“非法传销”入罪化，无论在法律规定上还是在司法实践中均存在很多问题，而且会导致新的矛盾产生。从总体上说，将“非法传销”入罪化可谓利弊皆备。本文拟对此略予评析，以期对完善“非法传销”行为的法律规制有所裨益。

　　一、“非法传销”初步入罪化及存在问题

　　随着打击非法传销工作的不断深入，非法传销组织更加具有严密性和隐蔽性，传销手段和经营模式更具有欺骗性。非法传销活动在一些地方不断呈上升趋势并愈演愈烈。面对日益严重的非法传销行为，最高人民法院在2001年3月29日给广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，非法传销在我国法律中被正式入罪化，并被明确定性为“非法经营罪”。2005年8月国务院颁布了《禁止传销条例》和直销法，明确界定传销和直销，力图从法律上把二者区别开来。但在实践中，对非法传销行为进行定罪处罚仍然存在诸多困难和问题：

　　首先，目前很多传销团伙在传销时并没有实际物品，执法人员在现场很难找到非法经营的钱款，即便有所查获其价值往往也很小，根本达不到非法经营罪所要求的数额标准，无法认定构成此罪。

　　其次，从涉及非法传销案件的审判实践来看，各地司法机关往往只是对传销人员在传销过程中实施的其它违法犯罪活动如绑架、非法拘禁、诈骗等行为进行刑事追诉，而非法传销行为本身则基本没有得到相应的刑事处罚。

　　再次，传销或变相传销构成非法经营罪的一个要件是“情节严重”，而“情节严重”的基本依据是“违法所得数额较大或者巨大”，此外还要考虑是否“给国家造成重大损失或其他严重后果”。由于法律上缺乏统一的认定标准，在适用中对于何谓情节严重、情节特别严重司法人员存在不同的认识，以致对此类案件的判决结果也各不相同，影响了法律的统一性和权威性。

　　二、“非法传销罪”独立罪名的实现及其评价

　　“修正案”对“非法传销”明确入罪化，使“非法传销罪”成为独立罪名，这的确在某种程度上可以摆脱以前对非法传销行为定罪难的困境，也加大了对该行为刑事制裁的范围，加重了打击力度，能够更好地起到预防犯罪的作用。但是，“修正案”的规定也存在如下有待商榷之处：

　　其一，“修正案”将“非法传销罪”的主体确定为组织、领导实施传销行为的组织者，而对积极参与传销组织、实施传销行为者未予入罪。其实，积极参与传销组织、实施传销行为与组织、领导实施传销的组织行为之社会危害性大体相当，在有些情况下，前者的社会危害性甚至要大于后者。如果认为后者达到严重社会危害程度，有必要予以刑法规制，则将后者排除于非法传销罪之外似无道理。

　　其二，存在“非法经营罪”和“非法传销罪”适用冲突的问题。“修正案”生效后，对于组织、领导实施传销行为的组织者，情节严重或者情节特别严重的，依规定构成非法传销罪，在《批复》未废止的情况下，该情形可能同时构成非法经营罪。比较而言，非法经营罪与非法传销罪的法定刑相差很大，前者的法定刑明显高于后者；而且，在非法传销行为构成犯罪又因传销行为触犯他罪的情况下，存在是按《批复》以一重罪论处还是按“修正案”以非法传销罪和其它罪数罪并罚的疑问。

　　其三，对传销行为入罪化有可能导致国际经济贸易的摩擦。传销，在国际上亦称“多层直销”、“网络销售法”，是直销的形式之一。中国已明确承诺，在加入WTO后的3年内对直销开放，解除“无固定地点的批发和零售服务”的市场准入限制，按加入世界贸易组织的议定书附件九中规定的零售的定义，将直接销售业纳入“无固定地点的批发或零售服务”的范围之内，从而将多层次传销之经营方式予以合法化。目前，我国只开放了单层次直销，而对传销全面禁止并且以入罪化的方式予以严厉打击，很显然和我国上述入世承诺相冲突，难免会引起WTO其它成员国的不满，为贸易摩擦埋下隐患。如何实现入罪化和入世承诺的协调是我国政府和立法机关亟待解决的一个难题。

　　(作者系北京师范大学刑事法律科学研究院研究生)