上市公司董事责任判例首出 举证责任倒置获突破

　　判例首出 举证责任倒置破题

　　本报记者 于海涛 北京报道

　　破证券执法中一直呼吁的“举证责任倒置”有了重大突。

　　12月3日，本报记者从中国证监会召开的“董事法律责任座谈会”获悉，首例人民法院针对上市公司董事责任进行实体裁判案件有了结果：10月8日，北京市第一中级人民法院判深信泰丰(现名ST深泰， 000034.SZ)董事丁力业诉证监会败诉。

　　法院支持证监会的解释，认定上市公司董事为《证券法》中的“其他直接责任人员”，强调了董事的勤勉尽责义务和违反义务所应承担的法律责任。

　　认定的逻辑链条中，法院认可了证监会关于“董事勤勉尽责的举证责任在其本人”的做法。

　　中国人民大学法学研究所刘俊海教授认为，这实际上是认可了“举证责任分担”原则，即在证监会掌握大量证据的情况下，责任人可以提供证据为自己免责，若无法提供，则即可认定其违法违规行为。这将是证券执法的一大进步。

　　董事丁力业诉证监会败诉

　　事情缘起于证监会的一纸处罚。

　　2007年，因深信泰丰在2003年、2004年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会依据原《证券法》第177条，认定原董事丁力业为其他直接责任人员，对其处以警告并3万元罚款。

　　丁不服该处罚决定，向北京市一中院提起行政诉讼。

　　丁不服的主要原因有二。一是他认为自己不是《证券法》所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，并不实际参与深信泰丰的经营管理，因此不负有信息披露完整、真实的直接责任。

　　二是他称自己对相关年报未履行临时公告事项完全不知情，由于公司实际控制人向原告刻意隐瞒经营举措，导致其无法履责，故请求法院撤销中国证监会的行政处罚决定。

　　2008年6月3日，北京市一中院公开开庭审理了此案。

　　法院明确指出，未勤勉尽责的上市公司董事属于《证券法》规定的其他直接责任人员，证监会的相关处罚适用法律正确、程序合法、处罚适当。

　　其法律依据是，《公司法》规定：“出席会议的董事应当在会议记录上签名；董事应当对董事会的决议承担责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”

　　实际上，丁力业曾书面委托时任深信泰丰董事长的肖水龙参加审议有关报告的董事会，肖水龙出席了会议并在会议决议上签了字。因此证监会认定，丁作为委托人，应当对该董事会决议所通过的定期报告内容的真实性、准确性、完整性负责。

　　深信泰丰出现违法违规行为，丁作为董事，未履行职责，督促深信泰丰按照规定依法经营，未能做到勤勉尽责。因此丁应当对相关报告涉及的虚假记载行为和重大遗漏等行为承担法律责任，是其他直接责任人员。

　　值得注意的是，法院支持了此说法。

　　“本次法院的判决进一步肯定和明确了董事等信息披露责任人员的行政法律认定要求。董事在信息披露义务上必须符合勤勉义务和忠实义务的要求。事实上未勤勉履行职责的，或者不能有效证明自己在信息披露中勤勉尽责的，将承担行政法律责任。”刘俊海在前述座谈会上说。

　　中国社会科学院法学研究所党委书记陈甦在座谈会上表示，法院对此案的判决认定为中国证监会对上市公司董事会及董事现在及将来的监管理念和方式提供了一定的司法评判标准，进一步确立和维护了证券市场三公原则。

　　明确举证责任

　　实际上，证券执法中，在调查上市公司虚假披露案件时，董事对违法违规事项是否知情，勤勉尽责情况如何，调查取证的难度非常大。

　　一位接近监管部门人士告诉本报记者，证监会目前已经形成了一整套的程序、标准。

　　首先，上市公司的相关合同、单据以及会议纪录等是否有董事签字，被作为其是否知情的直接依据。如果有签字而相关董事否认知情，则需要该董事提供其不知情的证据。

　　在丁案中，丁未能提供其勤勉尽责的证据，因此法院支持证监会的行政处罚。

　　“丁案判决以后进一步明确了董事勤勉尽责的举证，你拿出来证据就可以给你免责。这实际上是肯定了证监会在处理此类案件中可以适当运用‘举证责任倒置’原则。”前述接近监管部门人士说。

　　刘俊海则表示，这实际上是在法院认同了此类案件“举证责任分担”的一种做法。即证监会在掌握大量证据的前提下，责任人可以举证来免责。如果未有充分证据，则证监会即可认定其违法违规行为。

　　“证券市场的违法违规行为中，内幕交易和市场操纵等类型案件最难取证及认定，可以引用举证责任分担原则，能有效解决此类问题，这可以看作是证券执法的一大进步。”刘俊海说。

　　前述接近监管部门人士建议，今后包括董事在内的市场各方责任人员都应该树立一个意识，即在尽责时要固定一些证据，比如强调董事会在会议记录中清晰记录董事提出的意见，或者保留当时书面提出过异议的材料，以便于在日后作为勤勉尽责的证据来争取免责。

　　丁力业未能提交相关证据，直接导致法院认定其未勤勉尽责。

　　另一方面，证监会以董事是否签字同意了含有虚假内容的报告，作为确定董事责任的主要依据。

　　“在具体案件中，有的董事对报告提出过质疑，但其后并未持续关注，同时又在含有虚假陈述的报告上签字。这种情况董事都是有责任的。”前述接近监管部门人士称。

　　来自证监会的数据显示，董事懈怠失职是上市公司违法违规的主要原因。

　　2004年国九条实施至今，证监会共做出了210件行政处罚决定，其中90件决定是针对上市公司的虚假陈述行为做出处罚，其中涉及738名董事受到行政处罚，这738名董事中又有不少是独立董事或外部董事，有的还被处以市场禁入。

　　值得注意的是，被处罚的董事中有33家公司的60名董事通过行政复议、诉讼等正式的司法救济途径向证监会提出不满，认为处罚不当。

　　显然，丁案的判决也为法院受理此类案件提供了判例参考。

　　此外，举证责任倒置是否同样可以应用于其他类型的证券执法当中，成为关注焦点。

　　刘俊海认为，目前相关的证券法律法规中都有类似“有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外”的规定，从法理上讲，相关人员能够提供证据证明其可以免责。从这个角度讲，证监会在认定违法违规行为上可以适当运用举证责任分担。

　　信披责任人认定标准完善

　　法院对丁案的判决还有一个贡献就是，肯定了证监会对法定责任人员在信息披露违法行为中责任认定的基本思路和方式。

　　根据《证券法》，信息披露违法行为的责任有两个层面：一是信披义务人的责任，二个是信披违法行为的责任人员的责任。

　　前述接近监管部门人士介绍，由于信息披露义务人通常是法人，其信息披露违法过错的认定是个难点，证监会通常考虑：在公司内部是否存在违法共谋，信披违法所涉及的具体事项是否经过董事会、办公会研究决定或者由负责人员决定实施；信披义务人的主观恶意程度等因素。

　　在丁案中，证监会就是审查了深信泰丰违法行为的严重程度和过错大小两方面的情况，综合判断属于情节较轻，因此按法律规定的底线进行处罚。

　　对此处罚结果，法院认为“处罚适当”。“对于法定责任人员之外的其他人员，证监会不是简单根据其职务推定其责任，而是要根据其行为与信披违法行为的直接因果关系来判断。”前述接近监管部门人士说。

　　在分析上述关系时，证监会重点审查以下方面：在信披违法行为发生过程中所起的作用；知情程度和态度；职务、具体职责及履行职责情况。值得注意的是，相关人员的专业背景也被作为重要的参考因素。

　　对深信泰丰的行政处罚结果显示，对直接负责人的主管人员时任董事长肖水龙和时任董事兼总经理王迎分别给予警告并罚款5万元，而对其他直接责任人员时任董事丁力业等7人分别给予警告并罚款3万元。

　　“当时主要考虑，董事长肖水龙和总经理王迎属于执行董事，并且实际上执掌公司的经营管理，对所有的涉及虚假记载、重大遗漏的事项是知情程度较高，甚至是组织者，因而认定为直接负责的主管人员，处罚较重。”证监会有关部门负责人说。