以案例指导破解“同案不同判”

　　法官的自由裁量权并非什么新鲜的话题，自从人类发明出法律开始，就面临着如何恰当执行的难题。无论立法者多么具有前瞻性和预见力，法律也往往只能以抽象化的盖然性规定为执行者提供指引，当法官们遇到立法空白或只有抽象性规定时，就不得不运用自身积累的经验和智慧，根据法律的精神和立法者本意作出裁决。虽然法治理想主义者强调“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力和自由裁量权”，但在瞬息变换的鲜活社会事实面前，法官已很难像一台“自动售货机”那样输入事实，将法律对号入座然后吐出判决。

　　不过，在肯定法官自由裁量权正当性的同时，又需要对这种权力可能给司法公正带来的损害保持足够警惕。美国哈佛大学法学教授弗兰克·福特说过，自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可。就我国语境而言，来自领导的压力、金钱美色的诱惑、亲朋好友的情面等诸多因素，都可能陷法官自由裁量权于“不义之地”。即便排除其滋生司法腐败的隐忧，由此带来的“同案不同判”现象，也警示我们必须为这把“双刃剑”提供规则约束。

　　所以，广东省高院出台的《关于规范民商事审判自由裁量权的意见》，就是为民商领域的法官自由裁量行为提供的治理规则，其闪亮之处在于，它不仅为法官行使自由裁量权制定出具体的硬性规则，而且注重法官个人的自律规制，例如在判决中对裁量正当性、合理性的阐释，对以往指导性案例的援引等。在我看来，法官自由裁量权原本就是因为刚性规则的缺陷而存在，那么对其治理当然也不能简单地依靠硬性行为标准，在运用硬性规则确切界定出自由裁量权的范围后，主要的约束还得依赖理念、原则和经验等自律性规则。尤其是案例指导制度，在长期经验积累的基础上，将成为破解“同案不同判”、增进司法公正精密度的裁判自律机制。

　　长期以来，由于受大陆法系制定法传统影响，我们疏于发挥典型案例的示范功能，或者纠缠于对英美判例制度援引与否的争论。实际上，无论是哪种法治传统的国家，案例都是对法律最具体、最生动的解释，好的案例不仅是典型社会事实的反映，也是法官将法律恰当运用于事实的成功范例，更是立法“抽象正义”之下司法实现“具体正义”的优良展示，不应当就此尘封案卷。但与判例法国家不同，我们所构建的案例指导目的不在于“法官造法”，而在于避免司法混乱、追求法律裁判的统一性。最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中，就提出要建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。

　　从这些年的实际探索情况看，构建以司法统一为目标的案例指导制度，是合乎我国法治背景的。现在的问题在于，这种案例指导制度远没有达到由“抽象正义”达至“具体正义”的要求，对于指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等，都缺乏成熟的操作规程，基层法官更是缺乏实际运用的娴熟能力。在这种情境下，要发挥案例指导制度的功能，就不仅要尽快弥补相关规则，更需要基层法官经验的积累。“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，只有在娴熟的经验基础上，才能将这一制度内化为一种自觉的裁判自律，由此增进法官之间的裁判认同和司法统一性。

　　总之，法律作为国家“分配正义”的结果，体现的终归是一种“抽象正义”，案例指导制度的要义就在于为司法矫正正义提供具体的“路引”，从而避免法官裁量权的滥用，并在整理、编辑、认同、运用指导性案例的基础上，将立法设定的“抽象正义”推演为一种全国均衡的“具体正义”。